预期违约的概念和构成要件；提单的性质；风险与费用买卖双方的权利义务划分

　　预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。它是英美法独有的制度。预期违约在传统英美法体系中形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。

　　所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。

　　构成明示预期违约，应具备如下条件：

　　1.合同必须合法有效。如果当事人双方订立的合同不具备这一要件，就不能产生当事人双方所期望的后果，也无所谓“违约”问题。

　　2.明示预期违约的提出必须在合同有效成立后，到合同履行期届至前这段时间内。

　　3.明示预期违约必须明确肯定地向对方提出违约的表示。明确的意思表示，表明预期违约方的预期违约意图是明确的，而不是含糊不清的。如果他仅仅表示缺乏支付能力、经济困难或不情愿履行，不构成明示预期违约。肯定的意思表示表明这种表示是最终的表示。

　　4.必须表示不履行合同的主要义务。预期违约方表示不履行合同的主要义务，既可是口头的，也可以是书面的。

　　5.明示预期违约无正当理由。这里所指的无正当理由指的是预期违约方没有免责事由，而不是指预期违约方有过错。

　　笔者认为，一般来讲，下列理由属于正当理由①：

　　（1）债务人享有法定解除权，如债权人已构成违约等；

　　（2）合同具有无效的因素，债务人要求宣告合同无效；

　　（3）债务人因合同具有显失公平、重大误解等原因而享有撤销权；

　　（4）合同关系自始不存在或条件不成就，如一方误认为合同已成立，实际上因为双方尚未达成协议，因而不成立；

　　（5）债务人享有抗辩权，如享有先诉抗辩权、同时履行抗辩权等。

　　需要指出的是，对于债务人能够履行，无正当理由预期明确表示拒不履行的情况，学者们一致认为属于明示预期违约的调整范围；但是对于无正当理由，但却预期明确表示履行不能的情况，是否属于明示预期违约的范围，却不无争议。笔者认为，导致预期不能履行的原因很多，如果其理由是正当的，如因不可抗力、重大误解、欺诈等原因所致，那么此种预期不能履行没有正当的理由，也就是说预期违约方无免责事由，债权人的权益受到非法损害，此种预期不能履行就属于明示预期违约的范畴，以便于对债权人提供充分的法律救济。有的学者认为，预期违约须以违约方主观上有过错为其构成要件。笔者认为，这种观点是欠妥的，因为在一些合同关系中，债务人主观上虽没有过错，但仍应负违约责任，即无过错责任。所谓无过错责任是仅依债务未完全、准确得到履行这一事实，不考虑债务人实际上有无主观过错，即可责成债务人赔偿债务不履行所造成的损失的制度。

　　所谓默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。一般认为，默示预期违约有以下几个构成要件：

　　（1）合同必须合法有效。

　　（2）一方当事人的预见必须在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。

　　（3）预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主要义务。

　　（4）一方当事人的预见必须是合理的。

　　关于合理的标准，美国《统一商法典》和《合同公约》规定得不尽相同。《统一商法典》第2—609条规定：“有合理的理由认为对方不能正常履约”。所提出的理由是否合理“应根据商业标准来确定”。这是一条弹性比较大的条款，是美国几百年来市场经济、商业交易规则以及信用制度高度发达的结果。而我国社会主义市场经济才刚刚起步，商业交易规则还没有很好确立，信用制度才刚萌芽，在此情况下，如照抄英美法“合理理由”标准，在我国必然行不通。《公约》第71条规定：“①如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分义务，一方当事人可以中止履行义务；（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为。②如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据；③中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对其下义务提供充分的保证，则其必须继续履行义务。”笔者认为，《合同公约》的规定是可行的，这是因为其规定了三个客观标准。虽然标准的判断人是债权人，难免掺杂其主观成份，但这里用了“显然”、“严重”等限定词来限制当事人的主观成分，且如果债务人及时提供充分的履约保证，债权人仍应恢复履约，所以《合同公约》的规定充分考虑了对合同双方当事人权益的保护，具有可操作性，是值得我们借鉴的。

　　（5）对方没有明确表示其将来不会或不能履行。

　　（6）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

　　这里所说的“保证”，指的广义上的保证，不一定必须是物保或人保，只要是足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是充分保证。一项保证是否充分应由债权人自己决定，即使他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人向债务人提出不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。履约保证应在合理的期限内以书面方式做出。对于这个合理的期限，笔者认为，由法律规定一个最长期限是比较可行的，它有助于减少纷争，促使争议尽快解决。

　　（7）默示预期违约方主观上有过错。

　　这一构成要件显示了默示预期违约的局限性，它把默示预期违约的构成要件与责任的构成要件混同，即默示预期违约就意味着要承担责任。它们所讲的默示预期违约的构成要件实际上是承担默示预期违约责任的要件，这种落实默示预期违约责任的方法属于一步到位式的，它把两种复杂的问题搅在一起，不利于分清和说明问题，更重要的是，它把不应承担责任的情形排除出了默示预期违约的范围，这样，在一方当事人主观上无过错但在将来确实不能或不会履约的场合，另一方当事人就不能采用默示预期违约规则以求救济，这显然是不利于维护债权人利益的，因为在这种情况下，债权人只能听任对他不利的情形的发展，而不能在履行期届至前从合同关系中摆脱出来，以减轻损失，所以以主观过错为默示预期违约的构成要件是有违效益原则的。笔者认为，不应将主观过错作为默示预期违约的构成要件，对此问题的处理方法应分两步走，首先确定是否构成默示预期违约，其次才为是否构成责任。判断默示预期违约所依据的只能是客观情况，即客观上是否有不能或不会履行合同的可能，至于主观上是否有过错只能涉及是否承担责任及如何承担责任的问题，这种认识有利于辩明问题，同时也合乎效益原则。

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　　提单的性质

　　1．提单是承运人接收货物或货物装船的收据
　　2．提单是海上货物运输合同成立的证明
　　3．提单是承运人保证凭以交付货物和可以转让的物权凭证
　　提单除上述的性质与作用外，在业务联系、费用结算、对外索赔等方面都有着重要作用。

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　　我国外商投资的形式 :

　　外商独资\中外合作\中外合资
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　　保护投资的国际公约。是一些国家和国际组织试图缔结的，旨在建立一整套多国间的保护国际投资的法则、机构、制度。主要包括：
　　1．《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》，简称《1965年华盛顿公约》，是目前国际上仅有的解决外国投资者与投资所在国之间产生的投资争议的国际公约。根据公约的规定，在华盛顿设立了"解决投资争议国际中心"。
　　2．《多边投资担保机构公约》，是继《1965年华盛顿公约》后世界上第二个正式生效的有关保护国际投资的多边公约，公约设立了"多边投资担保机构"，为外国私人投资提供政治风险担保。

预期违约：所谓预期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示其将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的法律制度。
预期违约制度是社会生活发展促成的，有些合同从订立到履行有一个过程在这个过程中可能发生种种事由致使合同无法履行，或合同履行会使债务人带来不利后果。而债权人明知债务人将不履行合同义务。如果不采取积极的措施而静待恶果的出现，可能会造成不必要的损失，因此法律规定预期违约对双方当事人及社会来说都是有利而无害的。
根据法律规定预期违约的种类有明示，默视两类即当事人一方明确表示毁约，或当事人一方以自己的行为表明不履行。
明示毁约应具备以下条件：
1．毁约方必须明确肯定的向对方提出违约表示，这种表示必须是毁约方自愿、肯定、不附条件的表示，如附有条件，则应视为表示不肯定对方可以就所附条件作出新的承诺，故不属预期违约；
2．毁约方作出违约表示须在合同履行期到来之前，否则则构成实际违约而不是预期违约。
3．毁约方作出的违约表示必须说明将要毁约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行等不确定的意思表示。
4．毁约方拒绝履行的合同义务，对相对方，依据合同取得的利益有重大影响，以致签约目的落空才构成预期违约，如毁约方拒绝履行的义务是合同部分义务或从给付义务，不妨碍债权人所追求的根本目的，则不构成预期违约。
5．毁约表示必须无正当理由。所谓正当理由包括债务人依法享有的解除权、债务人因合同显失公平的原因而享有的撤销权、合同关系自始不存在、条件不成就、因不可抗力使合同不能履行、合同本身无效等等
默示毁约：应具备以下条件：
1．毁约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时，已无法履行如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等；
2．一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据；
3．被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间提供充分的保证；
预期违约的救济措施主要有以下几种：
1．起诉。预期违约成立，相对方即取得诉权，因为预期违约虽不产生消灭合同的效力，但已构成对另一方当事人合同利益的侵害，自然应取得法律的保护。
2．接受预期违约，解除合同，一方既已表示预期违约，对方就获得单方解除合同的权利，在解除合同的同时，还可要求毁约方承担赔偿责任。
3．坚持合同效力等待对方履行，守约方收到预期违约的表示后，可以坚持合同效力，要求对方到期继续履行，但必须要求违约方撤回毁约的意思表示，不应坐等履行，致使损失扩大。
4．采取自助措施，在违约方没有撤回预期违约的表示之前，守约方可以中止履行合同，或中止履行准备。也可签订替代合同，以补偿签订合同的目的。
提单的性质：1．提单是承运人接收货物或货物装船的收据
2．提单是海上货物运输合同成立的证明
3．提单是承运人保证凭以交付货物和可以转让的物权凭证
风险与费用买卖双方的权利义务划分：
FOB术语，装运港船上交货（指定装运港）

FOB 指卖方在货物于指定装运港越过船舷后即完成交货任务，买方从此时起将负担一切费用和货物灭失及损失的风险。

FOB条件下买卖双方的责任如下：

（1）卖方义务主要有：①提供合同规定的货物和凭证（商业发票、检验证书、装箱单）以及相等的电子凭证。②取得出口许可证或其他官方批件，办理货物出口的海关手续。③按期在指定的装运港将货物装至买方指定的船上，并通知买方（主要便于买方及时投保，如果因通知延误，造成买方无投保，则一切损失由买方承担）。④承担货物越过船舷前的一切风险及费用。

（2）买方义务主要有：①支付货款。②取得进口许可证或其他官方批件，办理货物进口以及必要时经另一国过境所需的一切海关手续。③订立运输合同，并将船名、装货地点及时间通知卖方。④承担货物自在装运港越过船舷后的一切风险及费用。

FOB条件在使用中应注意的问题涉及：

①通知问题。根据国际贸易中使用 FOB的实践，买卖双方要注意涉及到各方的充分通知义务：第一是买方必须将指定的装运货物的船舶、装运时间和地点预先给予卖方充分通知，否则出现指定的船舶不能按时到达或不能按时装载货物的情况，应由买方承担相应责任；第二是卖方在货物装船以后要及时给予卖方充分通知，以便买方及时投保，否则由此而造成的损失应由卖方负责。②FOB条件使用时在FOB后一定要加注装运港名称。③FOB 条件买卖双方的风险界限以装运港船舷为界。因此，一般的费用界限也以船舷为界。④美国《对外贸易定义》对FOB的含义有6种不同的解释，必须在FOB后面加上Vessel（船舶）字样，才与《通则》的FOB解释一致。

（2）CIF术语，成本加保险费及运费条件

CIF 是指卖方负责订立保险合同和运输合同，将货物运至目的港，但它是在指定装运港将货物装至船上履行交货义务（即卖方的交互地点并不是在目的地，而是在装运港的船上交货，当货物在装运港越过船舷时起，货物的风险即由卖方转移于买方，这点与FOB条件一样）。

采用CIF术语买卖双方的权利义务：

（1）卖方义务主要有：①依合同规定，提供货物及其有关单证。②自负风险、费用、办理出口许可证及其他的货物出口手续，交纳出口的捐税费。③自费订立运输合同，将货物按惯常航线运到目的港，支付费用。④自费投保并交纳保险费。（这里卖方只须投最低的保险险别）。保险险别有平安险、水渍险、一切险。⑤承担在装运港货物越过船舷前的风险，费用。

（2）买方义务主要有：①接受买方所提供的交货凭证或相等的电子单证，支付货款。②自负风险、费用取得进口许可证。③承担在装运港货物越过船舷后的风险、费用。

使用CIF术语应注意的问题：

①卖方负责办理保险并支付保险费。但货物在运输途中的风险仍然由买方承担。CIF 术语下，货物风险的划分还是在装运港船舷。另外，卖方投保的只是最低的保险险别。②卖方负责租船订舱，支付运费。这里的运费是正常运费。如途中遇到恶劣天气或船上机器出故障须避风或修理而发生的运费为不正常运费，则由买方负责。③卖方是以向买方提供适当的装运单据来履行其交货义务。即卖方取得装运单据之后，就可以凭单据要求买方付款。即不是货物运到目的地后才付款，只要卖方所提供的单据符合合同的要求 ，不论货物是否已安全运到目的地 ，买方都应凭装运单据付款。但买方在支付了货款取得了装运单据之后，可依具体情况行使他从各种装运单据中所取得的权利。如果货物致损的原因是属于保险公司的承保范围之内，则可据保险单向保险公司要求赔偿。若是船方的责任，可据提单的有关规定向船方索赔。

（3）CFR术语，成本加运费（指定目的港）

指卖方自费订立运输合同在指定装运港船上履行交货义务，货物在装船越过船舷时，风险即从卖方转移到买方。

交货涉及的风险和费用的划分点是以船舷为界。即买卖双方承担的风险以装运轮船的船舷为分界线。货物越过船舷以前的所有风险和费用均由卖方承担，越过船舷以后则由买方承担，由买方负责海运的投保并支付投保费用。

本术语中也涉及到买卖双方都要给予对方充分通知的义务，即对买方来讲一旦买方有权决定装运货物的时间或目的港，买方必须就此给予买方充分通知；而对卖方来讲，由于本术语是由买方负责投保，因此卖方在将货物交至船上以后，就必须及时给予买方说明货物已按照A4规定交货的充分通知，以及要求的任何其他通知，以便卖方能够为受领货物采取通常必要的措施。卖方必须给予买方充分通知，以便买方及时投保，否则由此造成买方的漏保引起的损失要由卖方负责。

《通则2000》在本术语的序言中还特别指出，CFR 术语只能适用海运和内河运输。如果当事方无意越过船舷交货，则应使用CPT术语。

（4）FCA术语，货交承运人（指定地点）

指卖方在指定地点将货物交由买方指定的承运人照管而履行其交货义务，货交承运人照管后的一切风险及费用由买方承担。

FCA 术语还进一步明确了卖方在交货时的装货和卸货的责任，交货地点的选择，会影响在该地点装货和卸货的义务。如卖方在其货物所在地交货，卖方应负责装货，如卖方在任何其他地点交货，卖方不负责卸货。如指定的地点不是卖方所在地而在其他任何地点，则当货物在卖方的运输工具上，尚未卸货而将货物交给买方指定或卖方选定的承运人或其他人处置时，交货即算完成 。若在指定的地点没有约定具体交货地点 ，且有几个交货地点可供选择时，卖方可以在指定的地点选择最适合其目的的交货地点。
关于费用和风险的划分，该术语规定：买卖双方的风险和费用划分是以交货为界，即卖方必须承担根据本术语在指定地点交货前的货物灭失或损坏的一切风险与费用。
我国外商投资的形式：
一）中外合资经营企业（简称合资企业）
二）中外合作经营企业（简称合作企业）
三）外资企业
四）外商投资股份有限公司

保护国际投资的国际公约：1．《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》，简称《1965年华盛顿公约》，是目前国际上仅有的解决外国投资者与投资所在国之间产生的投资争议的国际公约。根据公约的规定，在华盛顿设立了"解决投资争议国际中心"。
2．《多边投资担保机构公约》，是继《1965年华盛顿公约》后世界上第二个正式生效的有关保护国际投资的多边公约，公约设立了"多边投资担保机构"，为外国私人投资提供政治风险担保。
3.《海牙规则》
4.《汉堡规则》