如何看待共存协议在商标近似判断中的影响

《商标法》第三十条规定， 申请商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回商标注册申请。在我国，注册商标的数量以百万计，包含各种文字、图形或者其组合，存在与申请商标近似的在先商标的概率非常之大。

共存协议，是指由拥有近似商标且不会产生混淆之虞的共存商标的双方或三方达成的协议，允许当事人间为和平共存设定规则。[1]当申请商标与引证商标存在一定差异，可能构成近似商标造成相关公众混淆的情况下；当在后申请人为了清除权利障碍提起撤三申请的情况下；当申请商标与引证商标虽然近似，但申请商标使用在小众商品上，与引证商标划分市场不同的情况下，都可以通过共存协议的方式使两商标和平共存。

正如我国《商标评审规则》第八条规定，“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。”在商标授权确权行政诉讼司法实践中，法院在审查近似商标时也承认共存协议对商标可注册性的影响。

在“良子”商标争议行政纠纷案件中，北京市高级人民法院认为，作为私权利的商标权可以根据契约自由的原则进行约定。如果这种约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，不损害消费者的利益和公共利益，应当认定合法有效。[2]

在NHL公司与商评委“OILERS及图”商标驳回复审行政诉讼纠纷一案中，法院则对共存协议做出了进一步的论述。法院认为，商标共存协议体现了引证商标权利人的真实意思，是其基于市场实际审慎作出的排除混淆可能性的判断，应当予以充分的考虑和尊重。一方面，对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而共存协议是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人与申请人共同达成的协议，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，共存协议通常是排除混淆可能性的有力证据。另一方面，商标权是一种私权利。根据意思自治原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。共存协议在一定程度上，是在先商标权人作出的同意近似商标在相同或类似商品上共存的意思表示，体现了在先商标权人对其权利的处分。只有在有充分证据证明共存协议侵害了消费者利益的情况下，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定。[3]

当然，考虑共存协议对近似商标可注册性的影响也并非没有限制。就目前的司法实践来看，在相同商品或者服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避《商标法》规定的商标权共有制度，不考虑商标共存协议。[4]而对于在相同或者类似商品或者服务上，申请注册近似的商标，是否能将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据尚存争议。

在谷歌诉商评委“NEXUS”商标驳回复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院认为，申请商标与引证商标为相同类别上的近似商标，如共存则易使相关公众认为两者来源于同一主体或其提供者间具特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。商标法的立法目的一方面在于保护商标权人利益，另一方面还应保障消费者利益，防止市场发生混淆。[5]故在此案中，法院没有考虑共存协议。

由以上案例可以看出，司法实践是肯定共存协议对近似商标可注册性的影响的，但是，考量的程度还要结合商标近似程度、商品类似程度等商标个案情况综合判断。

判断商标是否构成近似一般遵循以下几点原则：一是以相关公众的一般注意力为标准;二是既要对商标进行整体比对，也要对商标主要部分进行比对，并应在比对对象隔离的状态下分别进行比对;三是应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。除上述原则之外，商标共存、商标注册人的恶意等因素亦会影响近似商标的判断。