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第一章 我国公司对外担保概况

公司担保制度由来已久，也就是公司用自己的资产为债务担保，当被担保人不能按时履行约定时，担保的公司要依据担保合同履行自己的担保义务，对所担保的债务进行偿还。公司担保根据不同的标准，一般被分为对内与对外两种担保类型，顾名思义，对内担保就是公司拿自己的财产为自己的债务进行担保，其是为了提高公司财产的利用率，可以更好的盘活公司资金，为此对内形式的担保一般不需要法律来规制。与对内担保相比，对外担保就是公司以自己的财产对公司以外的债务进行担保，当被担保人资不抵债，无法正常履行债务时，担保公司需要承担连带的责任，实践中被担保的有个人也有公司，但通常都是关联人，对外担保很有可能对公司的资产造成损害，尤其是可能对投资者的权益造成各种损害，为此要重点对此类担保形式进行规制，以提升公司资产运营效率。
第一节 公司对外担保的利弊分析
一、有利于促进资金的融通
当代是一个全球化的社会，各种交易形式错综复杂，为此如何才能更好的维护交易安全，如何确保不出现纠纷，是一个亟需解决的课题，该问题已经成为保障交易正常进行的基本原则。在现实中，为了更好的维护交易安全，确保各类交易的顺利进行，担保制度起到了至关重要的作用。从一般意义上讲，担保的意义有几个方面，一是担保可以在一定程度上有利于资金的融合，提升商品流通的节奏。二是可以更好的维护商品交易的安全。三是更好的维护现有的经济形势，促进各方遵守交易规则。公司担保应该属于担保的大类这一，必然与担保的作用与属性一致，为此其也必然具有上述的特征与作用，在上述的三个作用在，其中融资的作用是对于公司的生产经营活动尤其重要。
我国《担保法》第1条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”资金融通也就是公司民商事主体通过各种形式的周转，提升自己的资金充裕率与保障率，也就是实现传统意义上融资的目的。基于融资形式的不同，融资又可以依据不同的融资渠道被分为直接融资与间接融资。直接融资顾名思义就是指有资金使用目的的一方与资金富足一方达成协议，由富足方为需求方提供资金支持，通常富足方可以说自然人、法人、其它组织。间接融资则不是需求方直接与富足方沟通，实现融资目的，而是通过银行等金融机构筹集资金，以实现融资的目的。公司是从事经营活动的独立主体，其以自己的资产对外从事经营活动，自负盈亏，为了扩大公司的生产经营规模，公司这种独立的民商事主体必须适应经济发展额需要，不断地扩大经营规模，提升自己的整体经济实力，为此公司在日常的经营活动中必须不断地通过融资来解决资金需求的问题，当然在实践中，公司的自有资金往往难以满足经济发展的需要，为此融资已经成为公司发展的重要一环，没有有效地融资，公司就没有发展的潜力。通常情况下，公司为了更便利的融资与解决成本，公司往往更愿意通过直接融资的方式来解决融资问题，当然在实际操作中，为公司提供融资服务的一方，为了更有利于自身债权的实现，都会要求公司方提供担保，一般情况下，公司每次融资的金额较高，通常也会对担保的整体提出要求，自然人、非法人组织往往不能成为担保整体，基本都是具有独立法人资格的公司才可以成为担保的主体。所以，公司担保是市场经济发展的需要，也是为了更好的促进经济发展。
实践中，当公司自身资产有足够的盈余的背景下，公司一般会选择与自身来往密切的合作伙伴提供担保，促进自身的合作伙伴稳健经营。实现，基于双方存在着经济往来，必然在实践中接触的较多，更加彼此了解各方的经济实力与履约能力，为合作伙伴提供担保，可以提升公司资金的利用率，避免闲置。其次，为交易伙伴融资可以更好的保障对方可以稳健经营，合作伙伴稳健经营可以更好的为公司提供服务、产品供应，实现公司对外经济环境较好，现实良性发展提供了更多的外部环境。当然，公司通过自身资金为他人或其他组织提供担保，往往会产生一定的风险，可能对公司的经营活动产生不利的影响，但应该说这种风险只具有可能性，不是必然发生的，为此，不能因为一点风险就绝对禁止公司对外担保，因噎废食，完全可以通过多种方式吧避免此类问题风险转为现实，采取一定的预防性措施将风险降到最低。
总之，公司对外提供担保是一项十分重要的商事活动，该活动可以在一定程度上促进公司的的资金融通，增加公司的经济运行能力，一方面可以提升公司资金的利用率，另一方面也可以进一步提升驾驭风险的能力与水平。而且通过多种形式的预防性措施，基本可以把风险降到最低。
二、公司承担的风险与收益不成正比
公司越权对外提供担保在一般情况下都可能产生极其坏的结果。公司是一种盈利的机构，各股东以其投入的财产对公司负责，应该说，公司的任何活动都与投资者的利益相关，设立公司的目的本质上就是要实现利润最大化，以其更好的对各投资方给予回报，然而，在现实中，一类是专门从事对外担保义务的公司，另一类则是主营业务与担保无关，也不以对外担保获取利益为目的，有的对外提供担保不收取费用，另外还存在大量的公司违规从事对外担保的行为发生，一定程度上造成其可能获得的回报远远低于其承担的潜在风险，可能会由于各种不确定因素导致公司蒙受损失的可能性。而只要出现被担保人无力偿还债务时，担保权人就会通过多种形式对债权进行追索，包括对担保人行使追索权，担保公司必须按照合同的协议要求承担担保责任，以自己的自有资金对外偿还债务，本质上必然对公司的财产权益造成损害，也就会使公司的利益造成损害。公司对外担保则是一种近乎零回报的赠与行为，可能会严重地损害公司股东及债权人的既得利益和可期待利益，从而影响公司的长远发展。
三、滥用担保削弱公司法人的独立性
公司对外担保必然以自有资产进行，这就会在一定程度上造成公司的独立财产权受到挑战。依照我国《公司法》的有关规定，公司对各股东投入的资产享有所有权，并且对债务独立地承担责任。一但公司违规对外从事担保活动，则必然使其可以降低公司对资产的自主处理权，在一定程度上减弱了公司对外承担责任的能力与水平。会在一定程度上使公司的投资人、债权人的权益受到损害。有的情况下，公司的控股股东或者在公司具有决策权的人往往利用自身的优势，要求公司为自己或者自己投资的公司所无法偿还的债务提供担保，尽管公司对外担保形成的为或有债务，但依据《担保法》的相关规定，当被担保人不能履行或者不愿履行公司债务时，此种或有债务则会演变为公司的实质债务，公司必须以本公司的资产代为清偿债务。当公司履行代为清偿责任后，尽管从理论上来说，公司有向债务人请求赔偿损失的权利，但正如债权的不确定性一样，此种赔偿请求也面临着极大的不确定性，一旦此种赔偿请求权不能得到很好地保障，则公司的损失将难以得到补偿，损害了公司和中小股东的权益，严重削弱了公司法人的独立性，使公司变成某些个人的财物工具。
第二节 我国公司法对外担保规则的立法沿革
一、1993年《公司法》关于公司对外担保的立法态度
1993年《公司法》第60条第三款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。这是公司对外担保问题在1993年公司法中唯一的条款。对于该条款的理解，其中有两个问题需要厘清。其一，该条款是不是对公司对外担保能力的限制。其二，如果公司可以对外担保，其决议权的主体归属于谁。
法律规定的过于笼统加上立法者的不重视，1993年《公司法》第60条第三款规定是否是对公司对外担保能力的限制这一问题是当时学术界和实务界讨论的热点问题。从当时的著作和期刊来看不外乎存在以下几种观点：一是 93年《公司法》第60条第三款是对公司对外担保的限制，公司对外担保无效。二是 1993年《公司法》第60条第三款只是对董事、经理权利能力的限制，是对董事、经理和公司间权利义务的规定，与公司对外担保无关，更不是对公司对外担保的限制。三是1993年《公司法》60条第三款与公司是否有对外担保的能力没有直接关系，该款只是对董事、经理的限制，是一种内部的限制，公司对外担保限制与否还要看公司章程的规定和公司设立的目的。笔者认为，1993年《公司法》60条第三款并没有限制公司对外担保的能力。首先，从体系解释角度来看，第60条第一款说的是董事、经理不得挪用资金和借贷他人；第二款说的是董事、经理不得将公司资产以个人名义或他人名义账户存储。第三款说的是董事、经理不得将公司资产向股东或个人做担保。很明显，以上三款都只是对董事、经理和公司之间权利义务的规定，根本无法得出公司不得进行对外担保活动这样的结论，如非要做如此解释未免太过牵强。其次，从立法目的上来看，该条款意图在于确认董事、经理对公司的勤勉、忠实义务，该条款调整的只是一种内部法律关系，似与公司的权利能力、行为能力无关。所以，1993年《公司法》第60条第三款并不是对公司权利能力和行为能力的限制。
二、2005年《公司法》关于公司对外担保的立法改变
伴随着实践的发展，我国关于公司对外担保的法律体系更加完善，并且越来越符合经济发展的需要，通过对我国法律法规关于公司对外担保的规定可以发现，2005年《公司法》第16条与1993年《公司法》第60条比较起来，无论是从法律规范的严谨性，还是可操作性都更能适应经济发展的需要。尤其是随着经济发展规模的不断扩大，现实中出现各种各样的新问题，为此在公司对外担保领域也出现了很多的问题，应该说2005年以前法律没有明确规定公司对外担保的资格，不利于公司有效地对外担保，尤其是出现问题时不利于解决，为此，2005年新修订的公司法对公司对外担保做了细化的规定，法律条文中明确公司可以依照一定的形式给予其他公司或者个人提供担保，同时公司在经过严格的审批程序后，一样可以为一些关系方及公司的实际控制人提供担保。另外，在新修订的公司法中，对于担保的批准程序作了规定，不经过法定决策程序进行批准，可能产生一定的问题，有权批准的机构包括董事会、股东大会等，并且对对外担保事先进行了限制。2005年《公司法》在总结实践的基础上，尤其对公司为关联股东、实际控制人的担保做了明确的规定。其目的就是进一步限制担保权被滥用的情况出现。应该说这些新规定在一定程度上更好的适应经济发展，提升公司对外抵御风险的能力，更好的维护公司中小投资者的利益，可能在最大限度上促进担保市场健康发展。
然而，《公司法》仅仅对担保的程序要件和决策主体多了规定，但未说明违反该条款的法律后果。结构完整的法律规范，应当表述为假言命题，并由构成要件和法律后果组成。因此《公司法》第16条构成了一条不完全规范。这也是担保效力出现争议的根本原因，同时也给司法适用提供了十分广阔的解释空间。许多学者从解释论的角度，试图通过认定《公司法》第16条的规范属性来判断担保合同的效力。另外，与其他法律规范结合出现的法律缝隙，也导致了众多学说观点的涌现。为了寻求违规担保的法律后果，有的学者引入了《公司法》第52条第5款及《合同法司法解释（二）》第14条的规定，认定违反《公司法》第16条对外担保属于违反法律规定的效力性强制规范，应当无效。有的学者在《合同法》第50条中寻找到了解决途径。值得一提的是2017年《民法总则》的出台，对于第61条第3款的不同解读，也引导了不同的学术走向。
有的学者认为新公司法的修订实际上是从否定公司对外担保到单纯内部意思程序的过渡。即为了单纯通过限制公司内部意思决定程序来限制公司对外担保活动，不需要确立违规担保的效力。所以不规定该法条的法律后果并不会使其成为规范意义上的不完全法条。但这样的逻辑思路将导致的结果是：《公司法》第16条调整的是公司内部的法律关系，不能约束第三人的行为，进而第三人不需要承担审查义务，最后仅能通过判断《公司法》第16条的规范属性来认定担保合同的效力。这并不能满意地解决对外担保法律后果缺失的问题。事实上，我们必须得承认并尊重《公司法》第16条的立法环境，不可为了让法条的不完全性“合理化”而妄加揣测，甚至使其成为在今日论证自己新学说之论据，这是严重的逻辑错误。在《公司法》修订之前，由于资金优化配置的需求增强和企业集团化发展的需要，公司和企业呼吁加强对外担保的立法保护。虽然市场经济的指导原则仍然是私法自治，经济活动中人们之间的权利和义务应当交由市场来配置，但公司对外担保不是一般的商事经营活动，即使《公司法》第16条表现为对公司内部决策程序的一种约束，但是由于法律的特殊规定，使其具有了溢出效应，让《公司法》第16条具有了公私融合性。上述学者认为的不需要确定该条款的法律后果的观点不成立。尽管《公司法》第16条是不完全法条，但其与之前的规定更加适应经济发展的需要，可以较好的促进公司担保事业的健康发展。
第三节 司法实践中公司越权担保合同效力认定存在的问题
一、越权担保合同效力认定的标准存在冲突
由于《公司法》第16条并没有对公司对外担保的程序和违法担保的后果作出明确而完整的规定，并且不管在审判实践还是理论关于如何解决这个问题都没有达成共识。各方观点不统一，争议持续存在，这在一定程度上使得学者们充分发表自己的观点，导致理论多样化，尤其是在实践中，司法机关对于处理此类问题意见不统一，出现同案不同判的现象，不利于维护我国的司法统一与司法权威，更不利于保护各方的合法权益。
当法定代表人越权签订担保合同时，法院裁判担保合同无效的理由有：（1）《公司法》第16条一旦公开即对第三人产生制约，该条款是强制性规定，而非授权性规定，一但公司的法人违背审批程序，未经法定决策机构授权，便对外违规担保，这种行为属于违反法律法规的强制性规定行为，该担保合同自始无效。（2）公司的章程是对外公开的，具有对抗性与对世性，债权人没有按照审慎的原则，针对章程中的公司担保程序和有权决议机关进行审查，自身存在着过错，应当认定担保合同无效。（3）从平衡利益的角度出发，法定代表人越权担保的行为，不仅损害了公司其它股东的的知情权、参与权、决策权，另外还破坏了现有的市场经济秩序，不利于构建良好的市场经济环境。
法院认定担保合同有效的依据：（1）无论从哪个角度去评判，包括规范目的、调整的对象还是价值的选择出发，《公司法》第16条仅仅是授权性规定，可以选择适用，显然不具有强制性规范的效力。（2）公司的章程仅仅是公司内部的规范，对三人不具有约束力，章程仅旨在调整内部的运营事宜，不得以此对抗善意相对人，因此合同有效。（3）依照《合同法》第50条规定与担保法司法解释第11条的规定，公司法人未经法定程序批准，从而违规对外担保的定位更符合表见代表的特征，法律从保护善意的角度出发，应该进一步明确保护善意第三人的利益。虽然公司章程具有公示效力，但是没有证据表明相对方知情的情况下，就应该保护相对方的利益，一但公司在担保合同上盖上印章，相对人并不需要承担对章程以及有权机关作出的担保决议的审查义务。除非证明相对人存在主观恶意的情形，否则担保合同有效。（4）《公司法》第16条规定在于规范公司担保的内部决策程序、规避滥用担保的行为、优化公司治理体系、保护公司中小股东的权益，该条完全没有阐明违规担保就会产生担保合同无效的法律后果，即便是公司内部决策程序没有健全，但是对于善意相对人而言，应当将公司作为一个整体对待。只要公司对外担保的外在表示形式并非无效的，公司就应当接受该担保行为的制约。
可见，法院在认定越权担保合同是否有效的过程中，秉承了不同的价值理念。或者站在保护公司和股东权益的立场认定合同无效，或者从认可善意第三人的角度出发裁判合同有效。但是这种单一的价值目标倾向并不符合法律平衡各方利益的立法目的，如何在多种价值冲突中均衡公司与担保权人的权益，是当下亟需解决的问题。
二、越权担保合同无效的责任承担分配失衡
在司法机关确认越权担保合同无效的情况下，如何对各方的责任进行分配并没有统一的标准，通常情况下是确认公司对被担保人无力偿还的部分承担责任。审判机关如果确认债权人不应该承担过错责任，则公司需要与债务人共同承担债权人损失的连带责任；法院如认为债权人存在一定的过错，债权人也必须在一定的范围内承担一定的责任。此时公司需要承担的责任部分减轻，变为债务人不能实际偿还债务的一半。审判机关认定的依据是：（1）《担保法司法解释》第4条规定，公司管理人员不按照法定程序授权，便对外违规提供担保，该担保合同为无效合同。即便是1993年公司法第60条已经不能再适用，但在司法实践中，部分的审判机关依然在沿用该条规定的精神实质。（2）《担保法司法解释》第7条规定，主合同具有完全效力但担保合同没有效力的，担保人必须在过错的范围内承担一定的赔偿义务。
总之，关于越权担保合同的效力如何认定没有统一的意见，但司法机关最后的判决结果基本一直，都会要求担保方基于有效合同承担义务，或者基于无效合同承担一定的赔偿责任。无论如何，公司都不能完全逃脱为债务人承担清偿责任的后果。如果任何情况下，为担保行为的公司都要承担责任，那么认定合同效力的意义还有多大？《公司法》第16条对公司担保程序的规范目的也将落空，许多法官未能理解立法之意图、妥善处理《担保法》及其司法解释与《公司法》的价值冲突，导致司法裁判未能发挥正确的指引作用。
第二章 越权担保行为的界定

公司法人作为民事法律关系中的重要参与方，其完全享有法律授予的相关权利与义务，这是公司法人能够被允许以公司的名义对外从事活动，承担法律责任的先决条件。然而，公司的民事权利能力毕竟不等同于自然人的权利义务形式，公司法人成立的目的是为了盈利。
第一节 公司对外担保能力的基础
一、法人具有财产处分权
《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”即法人对自己财产的处分权，是法律赋予的，它是法人在市场经济活动中享有权利和承担义务的前提和基础。
对外担保过程中，公司必须依照担保合同，独立地以自身资产对外承担担保义务和担保责任，这必须以财产作为保障。作为独立人格的民事主体，财产是其人格要素的核心构成部分。公司的财产是与股东的财产相区分的，虽然在公司创立初期公司的财产是由股东投资形成，但股东一旦履行了出资的义务，将财产投资于公司，该财产就与股东的个人财产相分离，公司对该财产拥有所有权。此时公司对该财产拥有独立的处分权，股东无权对该财产提出处分，而是获得相应的股权，参与公司的经营和决策，而公司应当作为一个独立人格的整体被对待，公司对于自身财产的支配和处分权也应当被尊重。虽然公司法对于公司对外担保的决议机关和程序进行了一定的限制，但公司仍然具有对外提供担保的能力，这是由公司的独立法人特点决定的。也可以说，既然财产是公司的，公司就有权利去处分这些财产，包括对外担保等处分行为。
二、《公司法》与《担保法》肯定公司具有对外担保能力
包括2005年《公司法》与1993年《公司法》，都没有限制公司对外担保的能力。1993年《公司法》仅仅只是对董事、经理和公司之间权利义务进行了规定，调整的是公司内部的法律关系，不能因此得出公司不具有对外担保能力的结论。同样2005年《公司法》没有明文禁止对外担保。从体系上来看，现行《公司法》第16条作为总则部分，是针对公司权利能力的规定，并非是对于公司董事会或者股东（大）会的规定。从条文的内容上看，该条针对的是公司对外担保的决议机构选择和决议程序进行了规定，而不是对公司担保能力的限制，由此可看出《公司法》对公司担保能力的肯定态度。
依照《担保法》第7条的规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。应该说，该法律规地明确了法人具有对外承担担保，成为保证人的合法资格，公司作为独立的法人主体，自然依据该法律规定，也可以对外承担担保行为。另外，《担保法》对可以从事担保行为的主体做了一些限制性规定，比如国家机关、从事公益性事业的学校、医院等不能对外承担担保行为，上述的限制性规定中没有排除公司的成为担保人的资格，再次印证了公司具有法定对外担保的主体资格。
第二节 公司内部行为与外部行为的分离
一、法人与自然人意思表示的区别
公司以自己的意思表示取得权利和承担义务的能力，称为公司的行为能力。公司与自然人都享有民事权利能力和民事行为能力，但是公司意思表示的实现方式与自然人不同：
其一，公司的意思表示是集体的意志。而自然人的意思表示完全是个人的，公司的行为能力必须以公司的意思表示为前提。但是公司的意思表示与自然人意思表示不同的是，公司是社会团体的集合。自然人意思表示是由其自身作出的，而公司的意思表示需要依照法律规定产生的有权机构作出。公司法规定，有限责任公司和股份有限公司的权力机关分别为股东会和股东大会。股东（大）会所作出的担保决议，就是公司的意思表示。
其二，公司的意思表示由法定代表人实现。自然人的意思表示无需其他人代理，由本人直接行使。也就是自然人依靠自身活动为自己创设义务。而公司的意思表示必须依靠法人等人实现，法人代表公司对外从事活动，其法律后果由公司承担。法人本身确实不存在意识和肉体．但是法人通过其机关及其代表人的决定作为整个法人的意思，并通过法定代表人的行为作为法人的意志表示。
由于法人意思表示具有特殊性，法人的内部意思表示行为与外部意思表示行为产生分离，法人的内部决议与法定代表人的代表行为在时间上有先后之分，这就为法定代表人越权担保行为提供了客观条件。
二、《公司法》对法定代表人代表权的限制
通过对我国目前的法律规范看，我国的公司法律明确法人代表公司对外活动，法人的行为就是公司的行为，法人的行为后果最后由法人承担，基本上将法人的行为、承诺与公司的行为等同起来，单位了避免法人滥用权力，我国法律对公司法人的权利做了一些限制性规定。也就是并不是所有的法人行为的效力都归属于公司。
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