对无刑事责任能力人能否实施正当防卫

2025-02-08 00:51:12

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回答1：

大约一个月前，第一次听李翔老师的刑法课，他讲述法律的社会评价作用令我深受触动。其间谈到的问题，我和小权作了一些讨论，认为其防卫行为可以构成正当防卫。这篇博文，我酝酿了一个下午，但这个问题，却是令我魂牵梦萦一个月的歌剧魅影。你应该猜到了，大概我又是想跟宪哥作对。宪哥《刑法学》观点是，首先应考察是否明知侵害人是无刑事责任能力人。已知，则不允许实施正当防卫，但可以采取紧急避险。不知，则可以采用反击行为，视为正当防卫。而宪哥上课时是这么说的：不知，该行为为假想防卫，不绝对排除意外事件；如假想防卫则可能负刑事责任。他的理由大概是，无刑事责任能力人实施的侵害行为不是“不法侵害”。就此处“不法侵害”，宪哥的定性明显是“犯罪行为”，而不是一般违法性行为。并且可以看出，他是一个地地道道的犯罪构成四要件支持者。学界有学者提出，正当防卫定义中的“不法侵害”应定义为一般违法性行为，他们认为，对一般违法性行为即可实施正当防卫，从而降低了正当防卫成立的条件。我不敢苟同。正当防卫虽为法律所鼓励，但毕竟是对侵害人人身的一种损害，不能滥用。一般违法性行为与犯罪行为的区别在于，一般违法性行为的社会危害性较小，刑法不予惩罚。如果法律允许对一般违法性行为即可实施正当防卫，则会导致权利滥用，使好的制度被不当利用，妨害社会公平正义。相反，我认为宪哥将其限制为“犯罪行为”的做法比较妥帖。要解决的问题，首先要解决的问题是“犯罪”的内涵。宏观上，要理清我国刑法规定的犯罪的概念；微观上，要审视犯罪构成要件。犯罪概念与犯罪构成之间的辩证关系可表述为：犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体运用。犯罪构成只有在犯罪概念指导下才成为罪与非罪、此罪与彼罪的标准。因此，先来看我国刑罚对犯罪概念的阐述。《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵害国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。刑法条文中犯罪概念的落脚点是危害社会，依照法律应当受刑罚处罚的行为。犯罪行为具有刑罚当罚性是以社会危害性和刑事违法性为前提的。完全刑事责任能力人实施犯罪行为具有社会危害性、刑事违法性，对此大家都已达成共识。而无刑事责任能力人实施相同行为，难道就不具有社会危害性和刑事违法性了吗？非也，其社会危害性更大。对于行为主体来说，他们过早地丧失了纯洁品性，其尚未成型的世界观、价值观过早扭曲畸形，后患无穷呐。刑事责任与刑事责任能力是两个不同的概念，不能混为一谈。以刑事责任设定者为基准，存在评价说和刑罚说。刑罚说现已被摒弃，在此不做赘述。责任理论评价说认为刑事责任是国家根据刑事法律对犯罪行为或者行为人所做出的否定性的评价和谴责。日本学者大谷实认为，“关于刑事责任的概念及其内容，历来存在着基本的对立，不十分一致……无论采取什么立场，在把对行为人的法的责难性的判断理解为责任一点上是共同的。”高铭暄教授认为：“在我们国家，刑事责任就是国家司法机关依照刑事法律规定，对实施犯罪的人作出的一种否定性的道德政治评价。”根据评价说的基本观点，刑法设定的罪刑关系首先是一种国家的规范评价体系。评价方式既可以是刑罚的方式，也可以是通过非刑罚处罚的方式，还可以仅仅进行有罪宣告的方式。但都必须作出评价。A和B实施相同行为，法律不能对A作否定性评价、对B作肯定性评价，也不能对A作出否定性评价、对B不予置评——这都有违公平正义。对相同行为，法律对其评价，也就是“定罪”，不能有所偏颇，对罪与非罪的回答应当一致。刑事责任能力的有无可以作为刑罚裁量，即量刑的考量标准，而不是定罪的依据。国外的陪审团制度正是如此，陪审团成员根据社会正义来评价某行为，对行为人作出有罪或无罪判决，法官则依照法律专业知识来为该行为确定合适的刑罚。对无刑事责任能力人确实不该追究其刑事责任，因其并无承担责任的可能性。这是量刑环节的考察因素，完全不必为其犯罪行为作“无罪”的辩驳。对于犯罪构成，我挣扎了很久，在各个学说门前徘徊，迷茫不已。今天中午，终于决定，还是跟着宪哥没错。是，我支持四要件说，即客体、客观方面、主体、主观方面。但是，我认为这里的犯罪主体要件应包括“单位是否构成犯罪主体”和“是否具备特定身份”两方面，而宪哥认为居其“核心地位”的“刑事责任能力”，我认为应搁置到量刑环节，与法定、酌定量刑情节一并考虑。只有先回答犯罪概念和犯罪构成的问题，才能对正当防卫问题做出合适的回答。

回答2：

　　对无刑事责任能力人能实施正当防卫。
　　所谓正当防卫，指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。因正当防卫对不法侵害人造成损害的不负刑事责任。
　　这里对不法侵害人没有规定特定的条件，不管不法侵害人是无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人或完全刑事责任能力人，只要其正在实施不法侵害的，就能够进行正当防卫。
　　《刑法》
　　第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

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