刑法上的竞合有几种？

竞合，刑法实务中经常讨论的问题。一般分为法条竞合和想象竞合，从上学时起，我就觉得这个特别混乱。网上一堆讨论二者异同的文章，什么想象竞合是观念的数罪，处断的一罪，想象竞合是行为触犯了数个内容完全不同或者不完全重叠、交叉的罪名，两个罪名是由犯罪嫌疑人的行为联系起来的，是在具体案例讨论中才会发生联系的，一般是择一重罪处罚，但轻罪成立的法条仍应当引用；法条竞合，两个法条之间本来就是包容与被包容的关系，不需要行为人具体行为，两个法条之间的这种联系一直存在，只是行为人的具体行为同时符合两个法条的犯罪构成，因此最终一般采用特殊法优于一般法的原则处理。

其实，我读完上面这些写在网络上的主要观点，我还是晕的：

1、法条竞合简单说就是严格的a属于b，现在c是a，那么c肯定也是b，那么这个时候我们在采用特殊优于一般的原则时，应该说c是a，而不能说c是b，或者数罪并罚，那这叫什么法条竞合？明明有特殊规定了啊，用法理说不就好了，比如合同诈骗罪成立，肯定成立诈骗罪，有特殊法适用特殊法不就好了，竞合什么？哪里竞合了，人家刑法都规定的很清楚了好吧；

2、想象竞合中其实有些在一罪数罪问题上不是按择一重处理的，是法定的数罪并罚，比如受贿罪和玩忽职守罪，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。以（2018）沪0106刑初233号案件为例，被告人汪某某身为国家机关工作人员（派出所所长），徇私舞弊，玩忽职守（收受财物后不认真组织巡察群众举报的涉黄线索和上级分局转来的涉黄线索），致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪；还利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应当实行数罪并罚。

如果按想象竞合来说，本案应该是受贿罪或玩忽职守罪中择一重罪处罚，但司法解释明确规定了是数罪并罚。为什么？因为对国家机关工作人员更严格？

3、到底什么是择一重罪处罚。这里的罪应该不是说罪名更重，而是指刑罚。网上有人说看那个罪名的法定刑更重，比如法定刑起点一样的情况下，最高可判处死刑，那肯定是可判处死刑的罪名更重，那我想问在看那个罪名法定刑更重的时候考虑不考虑本案案情呢？还是单纯就两个法条的罪名设置的刑罚幅度比较，因为刑法中经常有情节严重的，较重的，特别严重的、特别恶劣的等等这种程度副词表述，然后接着有个司法解释出来量化一下幅度，如果一个罪名有这种幅度表述，另一个没有这么多幅度表述，如何比较？或者一个罪名起刑点更低，情节较轻的，可以判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但是情节特别恶劣的，最高可判无期，而另一个罪名起刑点高，直接3年以上有期徒刑，但是最高只能判处十年有期徒刑，那这时候是不是要考虑本案被告人的具体情况，比如犯A罪应被判处5年，犯B罪应被判处8年，那么就在处罚时认定被告人犯B罪，判处8年。

4、择一重罪处罚，从一重罪处断是一个意思不是，有没有择一重罪从重处罚一说，即重罪吸收轻罪刑罚时，要不要考虑本案中轻罪的情节，然后在重罪评价中体现出来?

我没想到什么好办法能比网上那些文章表述的更明白，但是我就是越看他们写这种抽象、理论性的东西我越糊涂，于是我选择另一个办法，做实际案例分析，看看实务中经常出现的有哪些存在竞合关系的法条，以及有哪些可以被竞合在一起想象的罪名，法院、检察院与辩护人又是怎么这个问题的。

一、法条竞合的概念 法条竞合是指一个行为符合数个法律条文所规定的犯罪构成，而由于数个法律条文之间存在着一种内在的包容关系，只能适用其中一个法律条文，其他法律条文不能再适用的情况。 现实生活中的犯罪是多种多样的，并不像在理论上阐释或者法律条文中规定的那样此罪即此罪，彼罪即彼罪。在司法实践中，有的犯罪行为既是独立的，同时又被包容在另一个犯罪行为之中，成为另一个犯罪行为中的一部分，也有的犯罪行为的一部分被包容在另一个犯罪行为的一部分之中，形成此罪中包容有彼罪、彼罪中包容有此罪的情况。在刑法分则条文的规定中，有的法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分，或者一个法条规定的犯罪的一部分可能是另一个法条规定的犯罪的一部分。在这种情况下，就会产生一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情形，如刑法中规定的军人叛逃罪，既符合第430条规定的军人叛逃罪的犯罪构成，又符合第109条规定的叛逃罪的犯罪构成。由于行为人主观上只有一个犯罪故意，客观上只实施了一个犯罪行为，符合一个犯罪构成，虽然两个法条都对这种犯罪行为作了规定，但是在处理时只能按照一个法条定罪而排除其他法条的适用。 法条竞合情况的发生是由于多种原因造成的，概括地说，包含以下几种原因：（1）由于犯罪对象而形成的法条竞合。如与军人配偶结婚的行为，既符合第259条规定的破坏军婚罪的构成要件，又符合第258条规定的重婚罪的构成要件。（2）由于犯罪手段而形成的法条竞合。如以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的行为，既符合第224条规定的合同诈骗罪的构成要件，又符合第266条规定的诈骗罪的构成要件。（3）由于犯罪对象和犯罪手段而形成的法条竞合。如诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为，既符合第193条规定的贷款诈骗罪的构成要件，又符合第266条规定的诈骗罪的构成要件。（4）由于犯罪结果而形成的法条竞合。如以刑讯逼供的方式致人伤残的行为，既符合第234条规定的故意伤害罪的构成要件，又符合第247条规定的刑讯逼供罪的构成要件。（5）由于犯罪主体而形成的法条竞合。如军人故意泄露国家军事秘密的行为，既符合第398条规定的故意泄露国家秘密罪的构成要件，又符合第432条规定的故意泄露军事秘密罪的构成要件。（6）由于犯罪目的而形成的法条竞合。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为，既符合第363条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件，又符合第364条规定的传播淫秽物品罪的构成要件。 法条竞合主要表现为两种形式，一种是不同法律之间的法条竞合，另一种是同一法律之中的法条竞合。 二、法条竞合的适用原则 既然法条竞合是一个行为同时符合数个法律条文的犯罪构成，那么在处理这类案件时究竟应当适用哪一个法律条文，这就是必须要解决的一个问题。在法条竞合的情况下适用法律条文时应当遵循以下原则： （一）特别法优于普通法的原则 这是指一个行为同时触犯了两个不同法律的规定，既符合特别法规定的犯罪构成，又符合普通法规定的犯罪构成，适用法律时以特别法的规定处理的原则。 普通法是在普遍范围内适用的法律，而特别法是在特定范围内适用的法律。特别法的规定或者是针对特定的主体，或者是针对特定的犯罪，或者是针对特定的地域。立法机关之所以在普通法之外又制定特别法，目的就是为了惩治特定主体或特定地域的特定犯罪，以保护一种特殊的社会关系。特别法的立法意图就是对特别犯罪予以特别处罚，从而以特别手段保护特别的社会关系。正因为如此，所以对特别犯罪只能依照特别法而不能依照普通法定罪处罚，否则，特别法就没有任何意义了。 （二）特别条款优于普通条款的原则 这是指一个行为同时触犯了同一部法律中的不同条款，既符合特别条款的犯罪构成，又符合普通条款的犯罪构成，适用法条时以特别条款的规定处理的原则。 立法者在一部法律的普通条款之外又规定特别条款，其用意是为了对那些特别的犯罪予以特别的处罚，目的也是为了保护一种特殊的社会关系。因此，当出现一个行为同时触犯同一部法律中不同条款的情况时，通常应当按照特别条款优于普通条款的原则处理。 （三）重法优于轻法的原则 这是指一个行为同时触犯了同一部法律中的不同条款时，在特殊情况下，如果特别条款所规定的法定刑低于普通条款所规定的法定刑，就依照重法优于轻法处理的原则。 刑法的任务在于惩罚犯罪，保护人民，维护正常的社会秩序。刑法中对不同的犯罪规定或重或轻的刑种和刑度，依据的是罪刑相适应的刑法基本原则，按照这一原则，就要做到重罪重判，轻罪轻判。行为人的行为同时符合两个条款规定的犯罪构成，按照法定刑重的条款定罪处罚是合理的。在适用重法优于轻法的原则时，需要注意必须符合三个条件：（1）必须是一个行为同时触犯同一部法律中的不同条款；（2）必须是特别条款的法定刑明显低于普通条款的法定刑；（3）必须是刑法中对于适用普通条款没有禁止性的规定。只有当上述三个条件同时都具备时，才能按照重法优于轻法的原则处理。

竞合是法条和责任发生重叠冲突时的抵消，它既可以是在一个部门法之间如民法中侵权与违约责任的竞合，刑法中的法条竞合和想象竞合，也可以是不同部门法之间，如治安处罚和刑法中罚金的竞合。 想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态。 特征: （1）须出于一个行为 即基于一个决意所实施之一个行为。至基于单一之意思或概括之意思，在所不问。且此所谓“一行为”，包括自然概念上之一行为与法律概念上之一行为。又该行为可为故意行为、过失行为、积极之作为、消极之不作为，正犯之一行为固足当之，即教唆行为、帮助行为亦无不可。再者，于打击错误之场合下，评价上亦可能生故意与过失犯罪之想象竞合犯。 （2）一个行为须侵害数个法益 即一个行为发生侵害数个法益之结果，各具独立之可罚性。故数个结果而可认为包括一个法益者，仍为单纯一罪，而非想象竞合犯。 想象竞合犯的处罚: 对观念的竞合，“按其最重之刑处断”。其趣旨是，观念的竞合本来是数罪，但是，因为是由一个行为进行的，在科刑上，把它们都包括在数罪中最重的刑之中，以一罪处断。 关于日本刑法第54条第1项中“最重之刑”的意义，大审院的判例认为“是指应该适用其数个罪名中规定最重之刑的法条来处断”， 但是，最高裁判所认为，其中“同时也包含着不能轻于其他法条的法定刑的最下限来处断的趣旨”。 作为对“最重之刑”的实质意义的考虑，不言而喻，最高裁判所的判例是正确的。 另外，所谓“处断”，只是就刑而言的，其趣旨不是说，轻的犯罪被重的犯罪所吸收而丧失其独立性。 因此，即使重的犯罪中没有规定没收，在其他罪中规定有没收时，可以附加判处没收，也可以并科两个以上的没收 法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。 对“法条竞合犯”的处理原则是，当法条重合时特别法优于普通法，如我国刑法规定了盗窃罪，一般情况下普遍适用。同时又规定了盗窃枪支、弹药罪，属于特别规定。特别法与普通法的竞合，是在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系的情况下发生的。如“盗窃枪支罪”，既侵犯了枪支的所有权，又侵犯了国家对枪支的管理秩序，所以，在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪，一般适用特别法。 当“竞合犯”触犯的法条交叉时，复杂法优于简单法，如行为人为了达到杀人目的而实施爆炸行为，构成“爆炸罪”。刑法规定的“杀人罪”侵犯的是公民的生命权，是简单法，而刑法规定的“爆炸罪”侵犯的是公共安全和公民的人身权、公私财产权，是复杂的社会关系，是复杂法。复杂法规定的犯罪对社会关系侵犯的性质较简单法更为严重，所以，当“竞合犯”触犯的法条交叉时，一般选择复杂法处罚。 举例说命：在某些特殊情况下适用重法优于轻法原则，如我国刑事立法规定了“诈骗罪”与“招摇撞骗罪”，二罪之间具有普通法和特别法的竞合关系。但刑法规定冒充国家工作人员招摇撞骗，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪规定诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。显然，“诈骗罪”规定的法定刑重于“招摇撞骗罪”。所以当招摇撞骗犯罪诈骗公私财产数量特别巨大并有其他特别严重情节的，招摇撞骗罪的法定刑不敷需要时，就不能适用特别法优于普通法的一般原则，而应适用重法优于轻法原则。重法优于轻法原则是法条竞合法律适用原则在特殊情况下的补充，更能体现罪刑相适应原则。 法条竞合，通常被分为以下四种： （1）特别关系： 一定的刑罚法规，对其他法规处于特别关系时，依特别规定优于普通规定的原则，此时仅适用特别规定，内有两种情况：一为普通刑法和特别刑法的关系；二为普通刑法本身上的特别关系，例如刑法上普通杀人罪与杀直系血亲尊亲属罪，一律适用后法，亦即适用特别规定。 （2）补充关系： 基本的法条与其补充的法条竞合时，依基本规定优于补充规定的原则，只应受基本规定的支配。 （3）吸收关系： 乃一犯罪事实之内涵，当然包含另一犯罪事实之内涵者， 则后者已包含于前者，故为前者所吸收。吸收之情形如下： a. 实害行为吸收危险行为。例如行为人以加害生命恐吓他人，而该当于恐吓罪，其后，果真将他人杀害，则又该当于杀人罪，此时仅论以杀人罪即为已足。 b. 高度行为吸收低度行为。例如既遂罪吸收阴谋、预备、未遂罪。在共犯则正犯吸收从犯、教唆犯，教唆犯吸收从犯。又重行为吸收轻行为，例如伪造货币行为吸收行使伪造货币行为。 c. 必然附随行为之吸收。例如伪造文书、有价证券罪吸收伪造印章、印文罪。 （4）择一关系： 不得两立的两个刑罚规定，只能适用其一，而排斥他者，例如为他人处理事务，意图为自己利益而为违背其任务的行为之背信罪，与意图为自己不法所有，侵占自己持有他人财物之侵占罪，由于侵占行为当然含有背信的性质，则如该行为已合于侵占之具体规定时，只能择侵占罪处罚。 德、日学界多数倾向于否认择一关系之存在，但是台湾的刑法学界因认为择一关系乃不属于特别关系、补充或吸收关系，但仍同时有数法条可兹适用之际，依刑法立法之目的而选择其一最适当者加以适用，以免有一罪两罚之不合理现象，故仍多特肯定见解者。 "法规竞合"的定义 是同一法律行为可以适用多个不同的法规条文，根据不同情况有不同的适用规则。

竞合是法条和责任发生重叠冲突时的抵消，它既可以是在一个部门法之间如民法中侵权与违约责任的竞合，刑法中的法条竞合和想象竞合，也可以是不同部门法之间，如治安处罚和刑法中罚金的竞合。 想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态。 特征: （1）须出于一个行为 即基于一个决意所实施之一个行为。至基于单一之意思或概括之意思，在所不问。且此所谓“一行为”，包括自然概念上之一行为与法律概念上之一行为。又该行为可为故意行为、过失行为、积极之作为、消极之不作为，正犯之一行为固足当之，即教唆行为、帮助行为亦无不可。再者，于打击错误之场合下，评价上亦可能生故意与过失犯罪之想象竞合犯。 （2）一个行为须侵害数个法益 即一个行为发生侵害数个法益之结果，各具独立之可罚性。故数个结果而可认为包括一个法益者，仍为单纯一罪，而非想象竞合犯。 想象竞合犯的处罚: 对观念的竞合，“按其最重之刑处断”。其趣旨是，观念的竞合本来是数罪，但是，因为是由一个行为进行的，在科刑上，把它们都包括在数罪中最重的刑之中，以一罪处断。 关于日本刑法第54条第1项中“最重之刑”的意义，大审院的判例认为“是指应该适用其数个罪名中规定最重之刑的法条来处断”， 但是，最高裁判所认为，其中“同时也包含着不能轻于其他法条的法定刑的最下限来处断的趣旨”。 作为对“最重之刑”的实质意义的考虑，不言而喻，最高裁判所的判例是正确的。 另外，所谓“处断”，只是就刑而言的，其趣旨不是说，轻的犯罪被重的犯罪所吸收而丧失其独立性。 因此，即使重的犯罪中没有规定没收，在其他罪中规定有没收时，可以附加判处没收，也可以并科两个以上的没收 法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。 对“法条竞合犯”的处理原则是，当法条重合时特别法优于普通法，如我国刑法规定了盗窃罪，一般情况下普遍适用。同时又规定了盗窃枪支、弹药罪，属于特别规定。特别法与普通法的竞合，是在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系的情况下发生的。如“盗窃枪支罪”，既侵犯了枪支的所有权，又侵犯了国家对枪支的管理秩序，所以，在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪，一般适用特别法。 当“竞合犯”触犯的法条交叉时，复杂法优于简单法，如行为人为了达到杀人目的而实施爆炸行为，构成“爆炸罪”。刑法规定的“杀人罪”侵犯的是公民的生命权，是简单法，而刑法规定的“爆炸罪”侵犯的是公共安全和公民的人身权、公私财产权，是复杂的社会关系，是复杂法。复杂法规定的犯罪对社会关系侵犯的性质较简单法更为严重，所以，当“竞合犯”触犯的法条交叉时，一般选择复杂法处罚。 举例说命：在某些特殊情况下适用重法优于轻法原则，如我国刑事立法规定了“诈骗罪”与“招摇撞骗罪”，二罪之间具有普通法和特别法的竞合关系。但刑法规定冒充国家工作人员招摇撞骗，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪规定诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。显然，“诈骗罪”规定的法定刑重于“招摇撞骗罪”。所以当招摇撞骗犯罪诈骗公私财产数量特别巨大并有其他特别严重情节的，招摇撞骗罪的法定刑不敷需要时，就不能适用特别法优于普通法的一般原则，而应适用重法优于轻法原则。重法优于轻法原则是法条竞合法律适用原则在特殊情况下的补充，更能体现罪刑相适应原则。 法条竞合，通常被分为以下四种： （1）特别关系： 一定的刑罚法规，对其他法规处于特别关系时，依特别规定优于普通规定的原则，此时仅适用特别规定，内有两种情况：一为普通刑法和特别刑法的关系；二为普通刑法本身上的特别关系，例如刑法上普通杀人罪与杀直系血亲尊亲属罪，一律适用后法，亦即适用特别规定。 （2）补充关系： 基本的法条与其补充的法条竞合时，依基本规定优于补充规定的原则，只应受基本规定的支配。 （3）吸收关系： 乃一犯罪事实之内涵，当然包含另一犯罪事实之内涵者， 则后者已包含于前者，故为前者所吸收。吸收之情形如下： a. 实害行为吸收危险行为。例如行为人以加害生命恐吓他人，而该当于恐吓罪，其后，果真将他人杀害，则又该当于杀人罪，此时仅论以杀人罪即为已足。 b. 高度行为吸收低度行为。例如既遂罪吸收阴谋、预备、未遂罪。在共犯则正犯吸收从犯、教唆犯，教唆犯吸收从犯。又重行为吸收轻行为，例如伪造货币行为吸收行使伪造货币行为。 c. 必然附随行为之吸收。例如伪造文书、有价证券罪吸收伪造印章、印文罪。 （4）择一关系： 不得两立的两个刑罚规定，只能适用其一，而排斥他者，例如为他人处理事务，意图为自己利益而为违背其任务的行为之背信罪，与意图为自己不法所有，侵占自己持有他人财物之侵占罪，由于侵占行为当然含有背信的性质，则如该行为已合于侵占之具体规定时，只能择侵占罪处罚。 德、日学界多数倾向于否认择一关系之存在，但是台湾的刑法学界因认为择一关系乃不属于特别关系、补充或吸收关系，但仍同时有数法条可兹适用之际，依刑法立法之目的而选择其一最适当者加以适用，以免有一罪两罚之不合理现象，故仍多特肯定见解者。 "法规竞合"的定义 是同一法律行为可以适用多个不同的法规条文，根据不同情况有不同的适用规则。