建筑工地工人与建设单位不存在劳动关系。
对事实劳动关系的认定,法律依据是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号),其中第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
建筑工地的工人,一般都是由不具有用工主体资格的自然人包工头招用,工人与包工头之间不存在劳动关系。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定,应当由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而包工头是从总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位承包到工程,并非从建设单位承包,与建设单位不存在劳动关系,应当把具有合法用工主体资格的发包方列为被申请人,而非建设单位。
劳动和社会保障部
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
劳社部发〔2005〕12号
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
撤回申请,在仲裁时效内,可以再次申请仲裁。建议撤回申请前,和用人单位签个赔偿协议。