15问答网 > 人类需要什么样的合同法秩序?--《英美法对价原则研究:解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》

人类需要什么样的合同法秩序?--《英美法对价原则研究:解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》

2025-02-12 11:29:54

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回答1：

——这一问题通常包容(subsume)在对价的标题之下。 ——麦尔文．埃森博格(Melvin Eisenberg) 既然合同法的中心课题与使命就是实现和执行当事人未来的允诺，那么我们所期望的合同法秩序的建构也就只能围绕允诺的实现和执行问题展开。当然，这种合同法秩序的具体设计还需要有一个价值衡量的标准以决定“何种允诺或合同才是可以实现和执行的?”反映在理论上就是所谓的合同的约束力根源的问题。从罗马法到现代英美法与大陆法，没有一种法律制度承认单纯的允诺或协议能够执行，罗马法强调裸约(nudum pactum)不可执行，英美法也一直把“单纯的允诺不能执行”作为合同法的基本出发点。事实上，就已经过去的人类历史而论，我们并不希望执行所有的允诺，法院也从未对所有的允诺给予执行。因此，科宾便作出了如下著名论断：在法律体系中有一个被称为合同法的部门，其为之努力的，乃是实现允诺所产生的合理预期。法律并非致力于实现所有由允诺产生的预期，其所要实现的必须是合理的预期。迄今存在的一切法律制度中，没有一个承认所有的允诺都能够强制执行……一个允诺必须伴随某种其他要素，才能够被强制执行。这似乎在所有的法系都概莫能外。现在讨论的问题便是此种其他要素之为何物，即一个允诺必须伴随什么事实才能在法律上强制执行? 比较法学家海因．克茨教授的论断具有同样的穿透力：实质上，合同约束力根源的问题就在于追问“合同为什么可以约束当事人?”，即合同约束当事人的理论基础和依据何在?这历来都是合同法历史与现实中的重大问题(great questions)之一。自罗马法以来，合同约束力的根源都能在现实制度中找到其正当性和合理性支持，只不过随着社会和法律制度的发展以及合同约束力的逐步扩张，有关合同约束力根源的理论也呈现多样化的局面，这就需要我们在多样化和复杂性中作出评价、辨明优劣，不致在现实的制度选择中迷失方向。当然，有关合同约束力根源的理论探讨在两大法系同样重要和繁多，但近几十年来，英美法中的合同约束力根源的理论研讨的热烈程度要远甚于大陆法国家，它一直是英美法上的“一个重大的理论热点”。我认为，造成此种差别的原因主要是两大法系看待问题之思路上的差异。大陆法将合同的约束力的根源作为合同得以执行的抽象的理论基础或合同法的理论前提，因此，此问题便成为一个十分抽象且没有太多现实意义的问题。但在英美法系，情况则完全不同。英美合同法中的对价原则、允诺禁反言原则等都并非单纯的理论前提或理论基础的问题，他们直接决定当事人的允诺可否执行，是允诺或合同得以执行的标准，具有重要的现实意义，这或许也是英美实用主义哲学的实际体现。也就是说，在大陆法中，合同约束力根源是一个单纯的理论问题；而在英美法，合同约束力根源既是重大理论课题，也是重大的现实课题。对于这一点，高德利教授在论述原因和对价的区别时，也说得很清楚：原因理论主要是一个理论性胜于实践性问题，其与现实的允诺的执行几乎无关，对现实没有任何的效果。对价原则则完全相反。普通法法官从不抽象地追问人们为何作出允诺，也从不关心创造一个内涵一致的对价定义，他们的任务是非常实际的：限定违诺赔偿之诉(assump咖)中可执行的允诺的范围。即区分可执行的允诺与不可执行的允诺。可见，在英美法的语境中讨论合同约束力根源的问题并非只是“理论作秀”，更是在思考和关切现实生活中当事人的允诺可否得到执行和实现这一实践性问题。当然，从具体内容上来看，合同约束力的根源可以包括书面和要式口约等形式主义原则、意思理论、原因理论、信赖理论、公正效率理论和对价原则等等。下面择要而述： 1．形式主义原则。源自古罗马法的形式主义原则是指合同的约束力来自于要式口约和书面等特定的形式要件，当事人追求什么目标无关紧要，只要其协议符合了特定的形式要求，便可以对当事人产生约束力，从而受到法律的保护。罗马法形式主义传统的影响十分深远，后世法律在合同约束力根源的问题上也不乏形式主义尊崇者。此种对协议之外的形式的注重和崇拜，成就了人们对合同约束力的主观认同和合同交易秩序的形成和延续，他们在思想和实践中不停地重复着自己的信仰：合同或协议的约束力的根源和基础就在于其所采取的外观形式。 2．意思理论。意思理论(wiu ulcoIy)是能体现大陆国家私法特征的核心理论。作为合同约束力根源的意思理论，是指合同之所以对当事人具有法律上的约束力，是因为合同是当事人自由意思表达的结果，当事人既然同意订立一个合同，那么法律就会保护其自由的意思和此种自由意思所达致的结果。法律赋予合同约束力的目的在于承认允诺人的意思自治，保护其自由意思的效果，这是对“合同法重在尊重和保护合同当事人的主观意思”这一主题的确认。 3．信赖理论。相较于形式主义原则和意思理论，信赖理论是相对晚进的合同约束力根源。从渊源上讲，信赖理论的出现在于补救对价原则之不足。因为根据传统的英美法的规定，作出一个无偿允诺的当事人可以不受该允诺的约束，因为其中缺乏相应的对价。但因缺乏对价而免除允诺人责任的做法却并不总是正确，尤其是在受诺人基于对该无偿允诺的信赖而从事了一定的行为而使得自己遭受损害的情形。因此，法院创设了一个新的合同约束力根源理论：信赖理论。要求无偿允诺人在某些特定情形下不得违反其无偿允诺，以保护受诺人的合理信赖。在英美法中，信赖理论的集中体现就是所谓的“允诺禁反言原则”(docoinc Of promissory estoppel)。 4．实质公正和效率理论。作为合同约束力根源的实质公正和效率理论主要是一种抽象意义上和价值层面上的合同约束力根源的判断标准，所以又被称以标准为基础的理论。它是指合同之所以对当事人具有约束力是社会的实质公正和经济效率的价值使然，也就是说，只有让合同具有约束力才能实现公正和效率的价值目标。例如，由于意思自由受到了限制，因此根据意思理论，格式合同一般应当是无执行力或无约束力的。但为了社会的交易效率、人们生活的正常进行和效率的最大化。现代社会的法律往往仍然倾向于承认效率价值支持下的合同约束力。尽管著名比较法学家冯。梅伦(Von Mehren)教授曾经指出：现代英美法和大陆法在规定允诺或合同执行与否(即合同约束力的根源)的问题上有着不同的技术运用。英美法主要通过两种技术来决定哪些允诺可以或不可以执行，一种是直接的立法规定，如反欺诈法的具体规定等；另一种则是间接的、抽象的、一般的对价原则的规定来(缺乏议价交换的内容)来决定允诺的执行与否。大陆法则只运用第一种直接规定的技术来解决。但此种差别展现的似乎只是两大法系在合同约束力根源问题上的表象的“规定技术”问题，并没有从实质的思想内涵与理论取向的视角进行更进一步的思考。其实，在笔者看来，对不同类型的合同约束力根源的倚重决定了一个国家试图建立不同类型合同法秩序的思想倾向：重视书面要素和标准的合同法塑造的是一种具有宗教神圣性的形式主义合同法秩序和信仰；重视意思标准或要素的合同法塑造的是一种个人解放思潮下的自由主义和理性主义合同法秩序和理念；重视效率标准或要素的合同法塑造的则是一种经济效率至上的合同法秩序和思想。一直以来，对价原则都是英美法中合同约束力的核心根源。或者如法恩思沃斯所说是英美法中允诺执行的唯一的一般性根据(generalbasis)。而除此之外，上文所列其他类型的合同约束力根源从来没有成为过允诺执行的一般根据，这是因为：形式主义理论是一种源于罗马法和早期英国法的古老的约束力根源，在后来逐渐式微，在英美合同法中没有获得过显赫的地位；意思理论则一直是大陆法合同约束力的核心根源，体现的是一种理性主义哲学观念和形而上的合同价值观，与英美实用主义哲学和客观合同理论格格不入；信赖理论不管是在大陆法还是在英美法中都只是一种“时髦而不实用”的新型合同约束力理论，没有获得正统的名分；而效率理论和实质正义理论则都因为其过分的抽象性难以成为注重具体允诺或合同的执行与否的英美法合同约束力根源。至少到目前为止，对价理论仍然是英美合同法中的统治性理论，是决定允诺或合同能否执行的第一位的标准(或者说是英美法中最为核心的合同约束力根源)，英美法中合同有否约束力主要还是依靠有没有对价来加以判断。由于允诺的执行问题几乎构成了合同法的全部问题，所以对价原则便成为合同法中的核心理论、原则和制度，是合同法王国中名副其实的“理论与规则之王”，支配着整个英美合同法内容和体系。所以，对价原则才会被学者称为“合同这架庞大机器的平衡轮”(吉尔默语)。总之，对价原则(doctrine 0f consideration)是现代英美法的核心原则和理论，它不仅决定了当事人的允诺能否执行，即当事人间的合同有否约束力这一重大问题，更重要的是它型构了整个英美合同法的理论和制度体系。因此，对价原则是英美法学者所应当关注的焦点和中心，研讨英美合同法似乎很难绕开对价原则这一重要命题。对对价原则这一合同约束力根源的倚重，决定了英美国家的合同法秩序和价值将与早期罗马法和大陆法国家的合同法秩序截然有别。不管是合同的成立、合同的执行、违约责任等具体制度上还是合同法的整体价值和理论取向，都因为对价这一核心理论原则的贯穿而展现出了自己的特殊性。毫无疑问，对作为英美法合同约束力核心根源的对价原则的研讨将深化我们对英美合同法理论内涵和制度设计的把握。

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