政府与垄断之间的关系?

　　一、充分认识《反垄断法》规制行政性垄断的意义

　　滥用行政权力排除和限制竞争(为行文方便，将“滥用行政权力排除和限制竞争”简称为“行政性垄断”)是中国市场经济发展的重大障碍。消除行政性垄断的过程，实际上就是市场经济国家不断改善政府调节经济职能、实现和维护经济民主的过程。因此，在政府行政干预和市场竞争机制之间设立一道防火墙不仅必要，而且可行。而以反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为进行直接规制是一种有效的制度安排，它已成为各国竞争法治的共同趋势。认识这些有利于法律的具体实施并弥补立法的不足。中国《反垄断法》以专章形式规制滥用行政权力排除和限制竞争的行为，创立了反垄断立法史上较为独特的模式。这不仅是我国深化市场经济体制、加快行政管理体制改革的重要立法选择，也是经济民主制度走向更加健全的必要法治保障。

　　根据《反垄断法》的规定， 行政性垄断的主体被规定为是“政府机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”；行政性垄断的行为是上述主体“滥用行政权力排除和限制竞争”，其中既包含具体的行政行为，也包括抽象的行政行为。行政性垄断的主要表现形式包括：政府通过滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的经营活动；采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；强制经营者从事本法所规定的垄断行为。《反垄断法》重点列举的行政性垄断以地方保护为最甚。这种行为大多是通过政府制定和发布不公平的文件实施的。地方政府采取贸易壁垒阻止外地商品进入本地市场进行竞争。以行政权力分割市场、设置障碍，利用税收、价格、信贷、工商管制、质量监督等行政手段，对商品流通的地域、资金、技术、人员的流动和企业跨地区联合进行限制。政府行政权力大量进入市场层面，使得原本并不利于企业自主经营的行政干预，这时却成了本地企业的保护神。政府机关以合法拥有的投资权、资源权、财政权限制外地经营者的活动，使其支持的企业得以垄断经营，并获取高额利润。 这种行政性垄断给社会经济秩序和消费者带来的损害与市场垄断没有什么两样。

　　由此可见，《反垄断》法上规定的行政性垄断其实已经不是传统意义上的行政行为，而是一种与地区或部门的经济利益紧密相连的、带有行政性质的市场行为。只要仔细观察我们身边滥用行政权力限制排除竞争的现象就可看到，凡是行政性垄断肆虐的地方和部门，就一定存在政府庇护下的利益集团私利的膨胀，否则就不会存在行政性垄断。 某市旧车回收市场垄断的案例就是典型。 行政性垄断表面上是政府的行政行为，但公权力的行使带有明显的经济目的，为了实现一定利益团体(地方或部门)的私有利益，政府的行政权力超越了其应有的界限，向市场进行行政性垄断实质上是政府不当干预市场经济的典型表现，是为了一定的私利而动用公权的一种异化的行政行为。从本质上讲，行政性垄断是一种公权力与私权利结合谋取不当利益的反竞争行为，它肇始于私权获取垄断利益的需要，却借助了公权的力量得以实现。在“形式合法”、“程序正当”的掩盖下所出台的具有限制竞争和排除竞争效力的政府法规、行政命令或措施，使市场竞争机制受到了远比经济性垄断更甚的损害，对于这些看似行政，又非行政的垄断行为，人们没有理由不怀疑隐藏其形式背后的真实目的。

　　上述情况表明，政府行政行为已深深渗透到市场经济领域，这种行政行为不能通过简单的行政命令方式予以制止，但又非依靠市场竞争的机制可以自行消除。正由于它兼有公权力和市场力量的双重性能，才必须要以维护市场竞争机制为宗旨的法律——现代竞争法对其进行规制才最为有效，也具实际意义。

　　二、《反垄断法》规制行政性垄断是市场经济的客观需求

　　曾经有人主张，行政性垄断只是经济转型国家在经济转轨过程中特有的现象，以此质疑《反垄断法》规定“行政性垄断”的必要性。以笔者的研究表明，政府公权力和市场力量在限制竞争方面相互结合的现象是所有市场经济国家所共有的。即使是市场经济相当成熟的国家，也同样不可避免地出现这种公权力与私权利结合产生的政府限制竞争行为(即我们所说的行政性垄断)。日本在地方建筑项目的招投标中频频出现政府指定招标，或者政府与某些投标者勾结的事件，遭到公平交易委员会(JFTC)的制裁已经不是偶尔的现象。由于政府官员的行为被认为构成了“在操纵投标过程中的限制或防止行为”定义下的操纵投标行为，JFTC要求市长依据《独占禁止法》的规定，采取必要措施来确定并防止所涉限制竞争的行为。 美国在反托拉斯法诉讼中概括了公权力和市场力量结合限制竞争的几种类型，如：私人引诱政府作出的限制竞争的行为、政府部门制定限制竞争的政策和制度的行为以及经政府批准同意的由私人实施的限制竞争行为。它们都被纳入了反托拉斯法的规制范围。 欧共体对政府权力滥用的规制更加凸显，在《欧盟竞争法(罗马条约)》第86条中，规定成员国不得对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取背离欧共体条约，特别是背离欧共体竞争政策的任何措施。 从国际竞争的角度来看，国家的公权力和私人垄断结合的垄断行为更是受到密切的关注，私人企业游说政府通过有利于少数利益集团的政策就是这种权力结合的典型， 国际社会出现以竞争法律约束滥用政府权力和私人权利结合限制竞争的发展趋势。 在WTO谈判中对于在世界贸易组织的框架下建立竞争规则的提议，正是对这种趋势的回应。

　　反对行政性垄断之所以是世界性的共同话题，其原因在于现代国家职能转变过程中出现的“政府失灵”——政府不当干预经济。虽然在“市场失灵”之后，人们看到政府可以成为调节经济的力量，但政府职能的全面转变造成的另外一个后果就是直接导致行政权力有机会进入市场。一旦政府的公权力普遍且深度介入市场时，政府(或其授权的组织)就有足够的能力去夸大和促进与它有着利益关系的经济单位的发展。 这就“潜在地存在着严重扰乱经济生活和扭曲资源配置的可能性，造成市场经济的效率降低”。 正如经济学家詹姆斯·布坎南指出的，“选民总是把选票投给能为他们带来最大预期利益的人”。 因为他们懂得，获得政府的政策援助要比得到某些直接的经济支持更为重要。因此，不管在哪个国家，经营者都具有这种向政府靠拢的意愿和实践。同时由于政府决策者与市场决策者一样，也是由“理性人”组成的经济人，政府官员同样会运用他们的权力谋求自身利益最大化。在经济学理论看来，政府的公共选择与私人选择并没有实质性的差别。那种把政府及其官员视为完美无缺的假设是错误的，政府在决策过程中向利益集团靠拢的倾向也十分明显。当双方的利益互相吸引并达成一致时，就会出现我们最不愿意看到的地方保护主义等行政性垄断现象。表面上看，政府通过某些形式合法的“法令”等促进某些地区(或行业)企业的发展，但“实际上可以将它看作是政府官员和私人团体之间达成的限制竞争的协议”。

　　与我国相似的经济转型国家普遍把行政性垄断纳入《反垄断法》的规制范围，其根本原因也正是在这一大背景下产生的。把这种公权与私权结合的垄断方式规定进去，直接明确行政主体滥用公权力限制市场竞争的法律，

　　而不必仅因关注行政行为程序和形式的合法性导致难以确定其限制竞争性质的违法性， 这是具有时代性意义的必然选择，绝非权宜之计。我们注意到俄罗斯、匈牙利、乌克兰等国家的《反垄断法》中把联邦政府和部门都纳入了法律规制的范围，表明了这不仅是深化体制改革的需要，更是顺应时代发展趋势的需要。正如著名竞争法专家、美国纽约州立大学FOX教授所评价的，反垄断法规制行政性垄断体现了法律发展的趋势，中国规制行政性垄断的立法算得上是真正意义上的现代反垄断法。

　　我们的结论就是：只要一个国家的政府对经济进行干预和调节，就有可能存在政府失灵。而当这种“政府失败”与“市场失败”一样严重影响市场的竞争秩序时， 政府机关、国有企业以及各种授权承担管理职能的公共组织就应当顺理成章地成为竞争法的调整对象。 这是政府干预经济造成的行政行为经济化对法制的客观需求。在政府干预和市场运行之间砌起一道防火墙是必不可少的。关键问题是如何有效规制行政性垄断，事实证明，反垄断法是规制行政性垄断的有效途径。 因此，中国在《反垄断法》中专章规制行政性垄断无疑是必然的选择，从而也是一种明智和正确的选择。

　　三、有效规制行政性垄断的制度诉求

　　由于立法传统和国情不同，各国对行政性垄断采取的规制方式也不同。可分为“统一规制型”和“分别规制型”。前者并不区分行政性垄断与其他垄断之间的差异，一并适用反垄断法，因为他们认为政府的限制竞争措施和私人限制竞争措施在性质和后果上完全一样；后者设定专门章节或条款，单独规制行政性垄断。大多数经济转型国家几乎一致地采用后者，这表明在这些国家由于体制的原因，在现有宪法与行政法律框架内尚不足以有效约束行政权力在经济领域中的扩张而引起的限制市场竞争行为，对行政性垄断的规制成为共同而迫切的任务。把行政性垄断单独列出进行规制，是因为它是实现经济转型、建立市场竞争机制的最大障碍， 有理由在《反垄断法》中设计直接对应的条款，以该行为对市场竞争造成的实质性影响为标准来判断该行政行为的性质，从而对限制竞争的政府行为(包括政府文件)进行审查和处理。竞争法要比以“授权和控权”为核心的行政法律更加有效地判断行政权力是正当行使抑或滥用。毫无疑问，通过分别立法规制行政权力滥用的模式对中国反行政性垄断具有重要意义。把《反垄断法》作为反行政性垄断最直接的制度依托，通过对权利义务、法律责任、诉讼程序、赔偿制度等设计，激励社会公众抵抗行政权力不当进入市场的热情，有效遏制滥用行政权力限制竞争。如美国著名竞争法学者艾琳娜教授认为，“当制订者对限制行政权力滥用的规则应该放在法律体系中的什么位置不很确定的话，那么将该条款放在反垄断法中可能是最有效的做法”。

　　要有效实施《反垄断法》对行政性垄断的规制，在制定实施细则和未来的执法和司法中还存在需要弥补和完善的地方。

　　(一)关于确定行政性垄断的适用范围

　　《反垄断法》规定了两类主体适用行政性垄断：一是行政机关；二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。但是从中国社会经济的实践来看，实施行政性垄断的主体似乎还要复杂些。

　　第一，自然垄断行业与行政垄断的关系。《反垄断法》规定了“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”可以得到豁免；同时，法律又规定了该等企业“不得利用其控制地位损害消费者利益”，“国家对其经营活动进行监管”。 众所周知，自然垄断行业大多属于上述豁免范围，而且普遍政企不分。国家的行业监管部门监管并不奏效。不仅因为监管者与经营者存在着直接的利益关系，还因为市场化的改革使得它们比私人企业具有更强烈的垄断趋势。这里行政性垄断和市场垄断交织在一起，不易区分。当垄断行为发生时，是实施豁免还是作为行政性垄断处理?是由监管部门处理还是由反垄断执法部门处理?如果是共同管辖，又以哪个为主?这些在未来法律实施中需要进一步明确。

　　第二，行业协会与行政垄断的关系。《反垄断法》规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，可见对行业协会限制竞争的负面功能保持了足够的警惕。但目前大部分行业协会与政府有着千丝万缕的关系，是国家职能部门的延伸或其组成部分。行业协会大多采用“内部决议”、“不服从将受行业处罚”的方式实施统一行为，对成员企业具有很强的约束力。这种与行政性垄断有着异曲同工之妙的性质，实际上应当列入行政性垄断的主体，即“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。以不能“滥用行政权力，强制经营

　　者从事本法规定的垄断行为”的名义对之加以规制，有利于预防行业协会组织限制竞争行为的发生。

　　(二)关于行政垄断行为的法律责任

　　《反垄断法》第51条规定，违法者将被上级机关责令改正这种行为，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。显然，这仅仅是在行政系统内的自我监督责任形态，而《反不正当竞争法》实施的经验表明了这种责任形态的作用是有限的，应当采用更加有效的责任形式。

　　首先，当行政机构对经济活动实施了不当干预时，应当借鉴俄罗斯的经验，赋予反垄断法执法机构有直接提起诉讼的权力，通过司法纠正行政行为。尤其是对于政府抽象行政行为的撤销更为重要， 因为行政垄断“赋予”某些经营者的“市场地位”是通过行政程序进行的，具有永久(至少是长久)性和不可替代性。它无法随市场机制的成熟而消除。因此，必须在行政性垄断诉讼中，通过司法审查制度加以消除，才能有效制止和防范。

　　其次，处罚依靠行政性垄断获益的经营者。设定对“受益者”的罚没违法所得和行政罚款的责任， 有利于使那些已经或者企图依傍行政权力的庇护或指定交易进行不公平交易，从而获取高额利润的经营者受到足够的阻却，起到制止行政性垄断的效果。

　　再次，建立受害者的民事赔偿制度。依照《反垄断法》第50条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”实施细则可以当然的解释为该条适用于行政权力滥用限制竞争的行为。如果可以这么解释的话，消费者和被排挤的生产者就有动力去检举违法行为并且诉诸《反垄断法》的保护，这会大大提高救济的效率。

　　(三)关于《反垄断法》执法机构的处罚建议权

　　《反垄断法》对行政性垄断行为规定了反垄断执法机构的处罚建议权，“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。但反垄断执法机构如何运用权力来鉴别认定对市场竞争进行排除和限制的违法行政行为需要明确。在界定限制竞争后果时，建议应根据受惠方与受害方(即获得行政庇护的行业企业与受到排挤的行业企业)之间的损益关系进行确定。对限制竞争后果的消除方式应以撤销行政规定为主。

　　四、结束语

　　《反垄断法》的颁布，为规制行政垄断提供了明确的界限和可行的手段，但是，《反垄断法》实施的任务相当繁重。要有效实施这一法律，尚需建立一系列配套的制度。笔者认为，有两个方面是需要加强的：一是对于政府行政行为的事前检查审议制度，OECD(经济合作与发展组织)国家运用竞争法原则作为工具，对政府文件和产业政策等进行审查的经验值得借鉴；另一个就是竞争文化的建设与普及，努力培育政府和企业公平竞争的理念，消除经济特权。如果缺失对行政垄断加以约束和制裁的社会文化认同，行政性垄断的规制是不会有效的。

政府可以垄断某些行业

政治与经济捆绑的关系

怎么说？不太懂