拆迁安置房的优先取得权与抵押权哪个更优先

某开发商与刘某签订了动迁协议，约定以产权置换形式在开发楼盘的给刘某安置，约定了在一层具体位置，面积，并明确用于营业。然后开发商依法动迁了刘某的商店。在开发建设过程中，开发商因资金短缺，向银行办理了贷款，并把将来用于安置刘某的一层门市抵押给银行。后开发商因无力开发建设，在主体工程封顶后停工。停工时已超过约定的回迁期，也超过了约定的还贷期。 刘某向法院起诉，要求开发商履行合同，交付房屋，给付超期安置费。银行以有独立请求权第三人要求参加诉讼，向法院要求确认抵押贷款合同有效，并要求行使抵押权。 该案应该如何处理？ 整体分析： 常理理解：因拆迁时即需安置，而抵押通常在建时才会发生，因而安置（无论以协议形式还是登记形式）的发生通常在先。这时虽房尚未建，但已明确了这套房将来是属于被拆迁人的，我认为已经具有了“准物权”的性质。 此后，开发商又将此房抵押，但未经被拆迁人同意，该抵押权建立在侵犯他人财产权的基础上应归无效。 整体来看，出于利益衡量的考虑，银行对风险的承受力要远远强于自然人。优先保护被拆迁人的生活基础，让不守信用的开发商为此对银行承担违约责任――从结果看，这也更符合以人为本的法治理念。 转变角度： 如果被拆迁人比做一个购房户，且该购房户已交齐全部购房款，开发商将期房售出后又抵押给银行，难道抵押会优先吗？ 本案被拆迁人以房换房，完全可以类比为购房户已交了全部购房款。 相关解释： 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]7号) 第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 [b]结论： 1、安置房优于买卖合同，这里体现的是生存权优于债权得到保护； 2、支付大部购房款的买卖合同，优于工程款优先权。 3、工程款优先权优于抵押权；这里突出的是农民工的利益，众所周知。 4、抵押权优于普通债权。[/b] 关于抵押权优先的问题： 而《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》同时又规定： 第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； 第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 这两条规定似乎是说：抵押权优于买卖合同，如何理解呢？ 第八条的抵押权优先有个前提条件就是第七条：“被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”也就说被拆迁人要求履行安置协议时第八条不得适用。 第九条的条件是：卖出时抵押权已在先设定。本案显然是安置协议是在先的。 那么，抵押权何时方能优先于买卖合同呢？ 1、当抵押在先买卖在后时，抵押必然优先。因为此时买卖合同的基础是建立在侵犯他人已存在的抵押权益之上的，“地基”应优于“地面部分”受到保护； 2、虽买卖在先，在抵押时尚未交足大部购房款的时候。这里有个利益权衡的问题（法律作为社会科学，其立法方式主要就是权衡各方社会利益），此时买方钱交得不多，让其承担卖方违约的后果一般均能够承受；而抵押权人的全部利益都押在此房产上，平衡的结果是抵押权优先得到保护。