西政的刑法总论考试重点

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刑法重点

第二章 刑法基本原则

现代罪行法定原则的四大内涵

1.习惯法可成为间接渊源——在解释犯罪成立的条件时，要考虑习惯法的因素，如行为人根据有利于自己的习惯法而实施了某一行为，客观上造成了危害，但可以缺乏违法性认识的可能性为由排除犯罪的成立；

2.采用从旧兼从轻的原则；

3.采取相对确定的法定刑，即采取相对不定期刑，给予法官一定空间的裁量刑罚的自由裁量权；

4.只是禁止不利于被告人的类推解释的过程，允许有利于被告人的类推。

第三章 刑法的效力范围

我国属地原则的五种表现、四种例外

五种表现：1.我国的领陆——我国国境线以内的陆地及其地下层；

2.我国的领水——我国陆地疆界以内以及与我国陆地相邻接的一定范围内的水域及其地下层，包括内水和领海；

3.我国的领空——我国领陆和领水之上的空间；

4.我国的船舶和航空器——一国在悬挂其国旗的船舶和航空器内享有主权；

5.我国的驻外使、领馆——派遣国领域的延伸。

四种例外：1.享有外交特权和豁免权的外国人犯罪的情况；

2.民族自治地方制定出变通或补充规定的情况；

3.我国刑法典不适用于香港、澳门的情况；

4.新法有特别规定的情况——主要包括刑法修正案和单行刑法。

我国确定犯罪地的标准

1.犯罪的行为和结果均发生在我国领域内的；

2.犯罪的行为发生在我国领域内，而结果发生在他国领域内的；

3.犯罪的行为发生在他国领域内，而结果发生在我国领域内的。

以上三种情况，均得认为是在我国领域内的犯罪。

我国属人原则适用的身份

1.我国普通公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，按照我国刑法规定的最高法定刑超过3年有期徒刑的，没有例外的应当适用我国刑法；

2. 我国普通公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，按照我国刑法规定的最高法定刑为3年以下有期徒刑的，原则上可以不适用我国刑法，但必要时也可以适用；

3.我国国家工作人员和军人在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论我国刑法对该罪法定刑的高低，一律适用我国刑法。

我国刑法保护原则适用的条件

1.所实施的犯罪必须是针对我国国家或者公民；

2.所犯之罪的最低刑必须是三年以上有期徒刑；

3.其行为不仅触犯我国刑法，按照犯罪地之法律，也属犯罪。

《刑法》第10条中两个“可以”

1.凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；

2.但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

从旧兼从轻原则和《刑法》第12条

1.从旧兼从轻原则主张，刑法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新刑法，此事方有溯及力。

2.《刑法》第12条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追述的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法实施以前，按照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第四章 犯罪概念

犯罪的基本特征和《刑法》13条中的但书

1.基本特征：①犯罪是严重危害社会的行为，即具有严重的社会危害性；

②犯罪是违反刑事法律规范的行为，即具有刑事违法性；

③犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。

2.《刑法》第13条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

应不应受刑罚处罚和需不需要给予刑罚处罚的区别

1.应不应受刑罚处罚关系到行为人的行为是否构成犯罪的问题，应受刑罚处罚说明该行为已经构成犯罪，不应受刑罚处罚说明该行为根本不是犯罪，当然也就不存在应受惩罚的问题；

2.需不需要给予刑罚处罚则说明该行为已经构成犯罪，只是考虑到某一案件的具体情况，是给予刑事处罚还是不给予刑事处罚的问题，免于刑事处罚本身说明，行为人的行为还是属于犯罪之列，只是考虑某种情况不给予刑罚处罚而已。

自然犯与法定犯

1.自然犯，又称刑事犯，指违反公共善良风俗和人类伦理，由刑法典或者单行刑事法律所规定的传统性犯罪；

2.法定犯，又称行政法，指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则（附属刑法的一种）所规定的犯罪。

3.从主观恶性程度上看，自然犯较之法定犯要严重得多；

4.从违法问题的认定上看，对法定犯的判定又比自然犯要困难得多；

5.由于行政法规会因为国家管理目的改变而经常发生变化，固法定犯经常处于变动之中，缺乏自然犯的稳定性。

理解纯正身份犯和不纯正身份犯

1.身份犯：指以国家公职人员、企业管理人员、科学技术人员等一定身份作为犯罪主体条件的犯罪；

2.非身份犯：指身份犯以外的，刑法对其犯罪主体条件未作特别限定的犯罪；

3.纯正身份犯：只能由特定身份之人实施的犯罪；

4.不纯正身份犯：一般人亦可实施，具有特定身份之人实施后加重刑罚。

理解基本犯、加重犯与减轻犯

1.基本犯：刑法分则条文规定的不具有法定加重或减轻情节的犯罪；

2.加重犯：刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，分为——a.结果加重犯，即实施基本犯罪因发生了严重结果刑法加重了法定刑的犯罪，和b.情节加重犯，即实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪；

3.减轻犯：刑法分则条文以基本犯为基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。

第五章 犯罪构成

犯罪构成与犯罪概念的关系

1.犯罪概念是对犯罪的内涵和外延所作的确切、简要的说明；

2.犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件与客观要件的有机整体；

3.联系：犯罪概念是制定犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪本质属性的具体体现，犯罪概念决定犯罪构成，犯罪构成表现犯罪概念，两者之间为内容与形式、抽象与具体的关系；

4.区别：①所揭示的内容不同——犯罪概念揭示一切犯罪的共同本质，从整体上回答什么是犯罪，犯罪构成所揭示的是各种具体犯罪的特殊本质，是从具体的角度回答构成犯罪必须具备哪些条件；

②所具备的属性不同——犯罪概念具有一般性，犯罪构成具有特殊性；

③所发挥作用不同——犯罪概念是划分罪与非罪的总标准，犯罪构成是划分罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。

客观要件与主观要件

1.客观要件：形成犯罪构成内容的表现于外界的、离开行为者的意识而独立的、能够认识其在外部存在的要件；

2.主观要件：形成犯罪构成内容的、说明实施犯罪的行为人的和存在于行为人内部的心理的要件。

3.两者关系比较：客观要件是主观要件的外在表现，主观要件是客观要件的内部动因。

理解记述要件与规范要件

1.记述要件：关于该犯罪构成的要件存在与否的认定，只要根据对事实的认识就能确定的要件；

2.规范要件：关于该犯罪构成的要件存在与否的认定，需要由法官根据特定社会的文化和法律进行评价以后才能确定的要件；

3.两者关系比较：记述要件是明确的、易于认定的，规范要件是不够明确的、难以认定的——根据罪刑法定原则的明确性原则，在刑事立法上应尽可能多用记述的要件，少用规范的要件。

理解区分共同要件与选择要件 和 具体要件与一般要件▼

1.共同要件：或称基本的要件，指每一个犯罪构成必须具有的、不可缺少的要件；

2.选择要件：也即随意的要件，指不是每一犯罪构成必须具有的，而只是一部分犯罪构成必须具有的要件；

3.具体要件：某一具体的犯罪构成所必须具备的要件；

4.一般要件：在一些犯罪构成中共同存在的要件，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面；

5.1.2之关系比较：

6.3.4之关系比较：一般要件与具体要件的关系，是一般与特殊、共性与个性的关系；

第六章 犯罪客体

犯罪的一般客体、同类客体和直接客体

1.一般客体：一切犯罪所共同侵犯的客体，也即我国刑法所保护的社会关系的整体；

2.同类客体：某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面；

3.直接客体：某一犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系。

犯罪直接客体的分类：简单客体与复杂客体（主要客体、次要客体和选择客体）

1.根据客体所包含的具体社会关系数量的单复性，可将犯罪的直接客体分为简单客体与复杂客体，具体如下：

①简单客体：指某一犯罪只直接侵犯了一种具体的社会关系；

②复杂客体：指某一犯罪同时侵犯了两种或者两种以上的具体的社会关系；

2.对于复杂客体，根据受刑法保护的状况以及犯罪行为的几率，又可将其再区分为主要客体、次要客体和随机客体三种类型，具体如下：

①主要客体：某一犯罪行为所侵犯的、刑法予以重点保护的社会关系；

②次要客体：又称辅助客体，是指某一犯罪行为不可避免要侵犯的、刑法予以一般保护的社会关系；

③随机客体，又称选择客体、随意客体，是指受刑法保护的、某一犯罪行为不是必然侵犯的社会关系；

④三者之区别：①②是犯罪行为必然要侵犯的社会关系，是犯罪构成的必备要素，③并不必然受犯罪行为的侵犯，其是否实际受到侵犯对犯罪的成立与否不产生影响，功能上，①②既影响定罪又影响量刑，而随机客体只影响量刑，侵犯随机客体是从重处罚或加重法定刑的事由。

第七章 犯罪客观方面

理解不受行为人意识和意志支配所为的行为的四种情况

不受行为人意识和意志支配所为的行为又称无意识无意志的行为，包括：

1.人在睡梦中的举动；

2.精神病人的行为；

3.人在不可抗力作用下的举动；

4.人在身体受强制情况下的行为。

作为

是指积极的行为，即行为人违反刑法禁止性规范，积极实施刑法所禁止实施的危害社会的行为。

不作为的三个条件

不作为是指行为人消极地不去实施自己有义务实施且能够实施的行为，也即行为人违反刑法命令性规范，消极地不履行应承担的作为义务。

构成不作为需具备的条件：

1.行为人负有实施某种积极行为的义务，此乃构成犯罪的不作为的前提，包括：

①法律明文规定的特定义务；

②职务上或业务上要求履行的义务；

③法律行为引起的义务；

④先行行为引起的义务——先行行为导致刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务，也即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人负有防止、排除和避免危险发生的积极义务；

2.行为人能履行特定义务而未履行——法律不强人所难，如果因某种原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪行为；

3.由于行为人未履行特定义务而造成了或者可能造成一定的危害结果，包括：

①不作为成立犯罪并非必须造成危害结果；

②故意（直接）犯罪，可构成未遂；

③只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

行为人负有实施某种积极行为的义务的来源

1.法律明文规定的特定义务；

2.职务上或业务上要求履行的义务；

3.法律行为引起的义务；

4.先行行为引起的义务——先行行为导致刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务，也即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人负有防止、排除和避免危险发生的积极义务。

了解持有

1.持有之学说：①事态说②行为说③状态行为说；

2.持有之性质：持有是行为，并且是作为形式，具体如戏：

①持有即是一种行为，也是一种状态；

②持有是一种作为形式的行为。

犯罪对象与犯罪客体的联系与区别

1.联系：犯罪客体是一种社会关系，而犯罪对象则是社会关系的主体或物质表现，犯罪客体是犯罪对象的实际内容，犯罪对象是犯罪客体的存在和表现形式，犯罪对象相同，犯罪客体未必相同；

2.区别：①犯罪对象体现的是犯罪现象的外部特征，犯罪客体体现的是犯罪现象的内在本质；

②任何犯罪都必然使犯罪客体受到侵犯，但犯罪对象则不一定受到损害；

③犯罪客体是任何犯罪构成必不可少的要件，犯罪对象则不是每一犯罪所必不可少的要件，它仅仅是某些犯罪的必要要件；

④犯罪客体决定犯罪的性质，犯罪对象则一般不决定犯罪的性质；

⑤犯罪客体是犯罪分类的依据，犯罪对象则不是。

因果关系与刑事责任

行为人的危害行为与危害结果之间有因果关系，是行为人对危害结果负刑事责任的根据。

因果关系和刑事责任不是一回事，确定了某人的危害行为与某危害结果有因果关系，只是说明了行为人具备了负刑事责任的客观基础，还并不等于说明行为人应当负刑事责任。因为犯罪构成，乃是犯罪的客观要件和主观要件的统一。只有当行为人的危害行为和危害结果之间具有因果关系，而且行为人主观上还有故意或过失时，才能令其负刑事责任。如果行为人主观上没有故意或者过失，即使其危害行为与危害结果之间具有因果关系，也不能令其负刑事责任。

第八章 犯罪主体

刑事责任能力=辨认能力＋控制能力

1.刑事责任能力：即行为人对于犯罪行为的辨认能力和控制能力，是一切犯罪主体都必须具备的条件；

2.辨认能力：行为人认识犯罪行为的性质及其危害的能力；

3.控制能力：行为人能在认识到犯罪行为危害性质的基础上，控制自己不去实施犯罪行为的能力。

刑事责任年龄阶段的划分

1.刑事责任年龄：是指刑法规定的主体为自己实施的刑法所禁止的危害行为负刑事责任必须达到的年龄，是任何自然人犯罪主体都必须具备的条件；

2.刑事责任年龄阶段的划分：①应对所有犯罪承担刑事责任的年龄阶段，即完全负刑事责任年龄阶段——已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任（《刑法》第17条第1款）；

②只对少数严重犯罪负刑事责任的年龄阶段——已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任（《刑法》第17条第2款）；

③可以从轻或减轻刑事责任年龄阶段——已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚（《刑法》第17条之一，《刑法修正案（八）》第1条）；

④应当从轻或减轻刑事责任的年龄阶段——已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚（《刑法》第17条第3款）；

⑤完全不承担刑事责任的年龄阶段，也即绝对不负刑事责任年龄阶段——未满14周岁的人实施刑法所禁止的任何危害行为都不应当承担刑事责任；

⑥对“因不满16周岁而不予刑事处罚”者的处理——因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养（《刑法》第17条第4款）。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的刑事责任能力

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，是指经法定程序鉴定，行为人确系精神病人并处于精神病的发作期，但是精神病尚未严重到足以使行为人完全丧失辨认或控制自己行为能力的状况。

其对犯罪行为还具有一定的辨认能力和控制能力，故应对自己实施的犯罪行为负刑事责任，但他们处于精神病发作期，对犯罪行为的辨认或控制能力必然有所减弱，故不能让他们承担完全的刑事责任。

《刑法》第18条第3款，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

重要生理缺陷对刑事责任能力的影响

《刑法》第19条，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

又聋又哑的人，指丧失全部听觉和言语功能的人。盲人，指丧失全部视觉功能的人。

又聋又哑的人和盲人在一定程度上具备的犯罪行为的辨认能力和控制能力，如果实施了犯罪行为，也应当承担刑事责任。但是，由于聋哑人、盲人不具有听觉、言语和视觉功能，其感知、认识和影响外部世界的功能都会受到一定限制，影响其接受正规教育、学习知识和开发智力，他们对犯罪行为的辨认能力和控制能力也无疑受到一定程度的限制或影响。故而，其实施犯罪行为，可以从轻、减轻或者免除处罚。

理解自然人犯罪特殊主体要件

法律规定以行为人特定身份作为定罪或量刑依据的犯罪，在刑法理论中被成为“身份犯”。

自然人犯罪特殊主体要件的分类：

1.国家工作人员；

2.特定职业或行业的从业人员；

3.其他负有特定刑事法律义务的人员，包括：①因自主活动产生特定义务的人员，②因参与国家职能活动产生特定义务的人员，③因与其他社会成员特定法律关系产生特定义务的人员。

理解单位犯罪主体要件

单位犯罪是由单位为主体实施的犯罪。

特征：

1.单位犯罪只能由有资格代表单位的人在履行职务的过程中以单位名义组织实施；

2.单位犯罪只能限于法律明文规定为单位犯罪的范围；

3.单位犯罪的刑事责任应按刑法分则的规定具体确定。

一般主体要件：

1.具有相对独立的社会功能；

2.能够以自己的名义对外开展相对独立的社会性活动；

3.具有相对独立的财产。

特殊主体要件：

1.规定单位犯罪主体必须具有特定的所有制——《刑法》第396条第1款规定的犯罪主体；

2.规定单位犯罪主体必须具有特定的职能——《刑法》第126条规定的主体，《刑法》第396条第2款规定的主体；

3.规定单位犯罪的主体必须具有特定的身份——《刑法》第201、203、204条第2款规定的犯罪主体。

单位犯罪的刑事责任：

1.双罚制；

2.单罚制。

第九章 犯罪主观方面

《刑法》第14、15、16条

《刑法》第14条，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。

《刑法》第15条，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

《刑法》第16条，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

犯罪故意的构成要素

1.犯罪故意的认识因素——主体对自己的行为会发生危害社会的结果有明确认识，也即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，也称为意识因素。

①关于认识的内容——根据犯罪主观方面与犯罪客观方面、犯罪客体的联系，明知的内容应当包括法律规定的构成某种故意犯罪所必需的危害事实，即作为犯罪构成要件的客观事实，具体有：a.对行为本身的认识，b.对行为结果的认识，c.对与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。

②关于认识的程度——行为人明知自己的行为“会发生”危害社会的结果的含义，也即对因果关系的认识，“会发生”包含的情况：a.明知自己的行为必然发生某种特定的危害结果，b.明知自己的行为可能发生某种特定的危害结果。

2.犯罪故意的意志因素——行为人对自己的行为将要引起的危害结果所持的希望或者放任的心理态度。

直接故意与间接故意

1.直接故意——行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。其两特征：a.明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果（认识因素），b. 希望危害结果的发生，危害结果是行为人行为时所追求的直接目的（意志因素）；

2.间接故意——行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果的心理态度。其两特征：a. 明知自己的行为可能发生危害社会的结果（认识特征），b.行为人放任危害结果的发生（意志特征）。均为结果犯。

司法实践中，犯罪的间接故意的三种情况

1.行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生；

2.行为人为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生；

3.行为人没有明确的行为目的，在突发性情绪的支配下，实施危害行为，放任危害结果的发生。

了解犯罪的动机与目的

1.犯罪动机——推动行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在动力或者说内心冲动；

2.犯罪目的——行为人希望通过实施犯罪行为以实现某种危害结果的心理态度或者说心理愿望；

3.两者之联系：①都是犯罪人实施犯罪行为过程中的主观心理活动，其形成和作用都反映了犯罪人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度；

②犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，它来源于犯罪动机，是犯罪动机的延伸和发展，而犯罪动机促使犯罪目的的形成；

③二者有时表现为直接的联系，即二者有时反映的犯罪人的非法需求是一致的；

4.两者之区别：①二者形成的时间先后不同，先有犯罪动机，后有犯罪目的；

②二者在内容、性质、作用上有所不同；

③一种犯罪的犯罪目的相同，除复杂客体犯罪以外，通常是一个罪一种犯罪目的，犯罪动机则可能因人、因具体情况有所不同，一种罪可能有多种不同的犯罪动机；

④一种犯罪动机可能导致几种不同的犯罪目的，而一种犯罪目的也可能同时为多种犯罪动机所推动；

⑤犯罪动机与犯罪目的在某些情况下反映的犯罪人的需求并不一致；

⑥二者在定罪量刑中的作用不同，犯罪目的侧重于影响定罪，犯罪动机侧重于影响量刑。

犯罪过失与意外事件的区别▼

行为人是否具有预见能力。犯罪过失行为人应当预见，有预见能力，意外事件行为人不能预见，无预见能力。

过于自信的过失与间接故意的区别

1.在认识因素上，对危害结果发生的认识程度不同——a.对于过于自信的过失，行为人虽预见到危害结果发生之可能性，但在实施行为时，对危害结果发生的可能性转化为现实性的客观事实发生了错误认识，主观认识与客观结果不一致。b.在间接故意的情况下，行为人不仅认识到了自己的行为引起危害结果发生的可能性，而且还认识到了该危害结果发生的现实性，其主观认识与客观结果是一致的；

2.在意志因素上，对待危害结果发生的态度有着本质的不同——a.过于自信的过失的行为人，不希望危害结果的发生，而且希望避免危害结果的发生，反对、排斥危害结果的发生。b.间接故意的行为人，虽不希望危害结果的发生，但也不反对危害结果的发生，不会利用什么条件，采取措施防止、避免危害结果的发生，而是听之任之，有意放任危害结果的发生，客观上危害结果最终发生了，不违背行为人的本意。