自由主义的利弊

洞庭湖

　　　　新自由主义法学思维的利弊分析
　　内容摘要：近年来新自由主义和新左派的争论在学界成为了一股热潮，知识分子对国家命运的关注和强烈使命感着实让人敬佩。不知是遗憾还是庆幸，这场学术的争论中鲜见法学家的身影。本文试图把法学问题也引入其中，而着眼点则是公法与私法的界分点。借此算对自身法学思维的反思。
　　关键词：新自由主义 新左派 法学思维 法律意识
　　引言：法学家考量社会应有限度
　　如果在某些极端的情况下，遵守法律将不利于相当数量的人，（事实上这样的情况在人类历史上并不是罕见的）那么，我们对这法律应抱什么样的态度？是守“恶法”还是守自然法？或者说是违法还是泯灭人性？科学的精神应当得出科学不是万能的结论，这才使我们更加相信科学，具体到法学上讲，作为一门社会科学，法学应符合其原则的尽可能广泛地考量社会生活，这是法制化的必然要求，实际上这也是我们工作的重心。但是，法学考量的社会终究应是一个有相当限度的范畴。一方面，这是于现代法制所追求的自由原则和权利本位相匹配的；更重要的是，大而全往往就是大而无用、大而无力、大而无为。这样一种认识使法律避免了沦为某些其他社会关系的工具的命运。在法律虚无主义已永远远离我们的今天，正确定义和宣传法制化的内涵和外延，坚决杜绝法律工具主义，在全民法制教育中更多地宣传一种法律信仰，正确理解并贯彻“依法治国”，这是法学家和法律工作者所必须求索的。
　　一、新自由主义与新左派的争论
　　近几年来，学界对中国社会体制、全球化、经济政策、意识形态的争论越发激烈起来。2003年更是到了一个白热化的阶段。争论的双方分别自诩并互称为新自由主义和新左派。新自由主义认为，中国现代化进程的最大困难是：中国传统、近现代历史遗留种种旧观念、旧体制与现代化的价值取向有着重大矛盾；人们的民主权利意识未真正觉醒；对人类在迈向现代化过程中的有共性的经验借鉴还不够；经济改革如火如荼进行的同时，政治体制改革未紧步跟上；封建主义意识的抛弃还不够彻底……等等。而新左派认为，问题并不出在中国本身：西方资本主义的不够宽容；霸权主义、单边主义甚至各种层面的殖民主义的威胁、阻挠是导致中国现代化进程艰难的主要原因。
　　在资本主义彻底抛弃凯恩斯主义而自由主义回归的今天，新自由主义对中国的影响是不可避免的。中国似乎不是一个有批判传统的国家，但中国从来不缺少一大批具有批判性格的知识分子。中国当下的精英知识分子几乎全部经历过“文革”，但依然不乏具有强烈民族意识、“社会主义”意识的左派人物。新自由主义不见得有成为主流意识的趋势，但其遭到的左派的以人文激情般的非议似乎显得有些不公。可能中国自身需努力的地方已经太多，我们的知识分子们没有以人类学的眼光，没有从全人类的角度，没有以历史的思维来审视中国的现状，不能不说这是种遗憾。争论还在继续，综合国力也在不断增强，而十三亿中国人脑海中的现代化概念却渐渐离我们远去。
　　二、新自由主义略述
　　最初体现资本主义经济原则的便是经济自由主义。而经济自由主义的理论基础则是重农学派的理论体系。马克思在阐述重农学派的理论体系时指出：“重农主义体系是对资本主义生产的第一个系统的理解。”①其“自然秩序”的基础观念实际上是当时法国启蒙思想的影响下形成的。“自然秩序”实际上便是资本主义的秩序，在启蒙思想家看来，这种秩序是合乎人类本性的，因而是自然合理的。
　　资产阶级政治经济学古典学派最伟大的代表亚当•斯密和李嘉图进一步发展了经济自由主义学说。他们研究了资本主义经济的内部联系，奠定了劳动价值理论的基础。亚当•斯密主张使自由首创精神有充分发展的场所，主张消灭行会规章制度，消灭公司和商业垄断的特权、陈旧的立法等。在他看来，限制自由竞争的任何企图将阻碍经济发展，因此，他反对任何形式的国家对经济活动的干预，反对国家调节经济，并认为自由竞争可以使资本和劳动无限制地自由流动，因而能够最合理地利用生产资源，使社会财富迅速增长。在李嘉图的著作中，经济自由主义得到了更充分的反映，他以是否符合劳动耗费决定价值这一原理研究资本主义经济规律，从自由竞争才是人们经济联系的最合理形式出发，反对国家干预经济生活，反对商业垄断。
　　随着二战硝烟的逐渐远去以及随之而来的七十年代资本主义世界经济危机，凯恩斯主义关于通过国家干预以扩大需求来促进经济增长的理论和政策已不再适应这时的实际情况了。带有反凯恩斯主义色彩的自由主义理论又兴盛起来。哈耶克—自由主义的伟大宗师，以其对整个社会科学的深入研究，从更广的范围更基本的意义上研究自由主义，使其与道德科学、伦理、政治学、法学、社会哲学等联系起来，为人类的思维领域开阔了一片新的天地。哈耶克的“个人主义”理论扬弃地发展了亚当•斯密以降的自由主义，提出了“如果让人们享有自由，那么他们取得的成就往往会多于个人理性所能设计或预见到的成就”②的著名观点，不但为自由主义摆脱资本主义启蒙思想之影响而成为一门真正的科学补上了最后一块瓦，还使自由主义成为人们的思维观念奠定了基础。新自由主义由此而真正诞生。

　　三、何为“新自由主义法学思维”
　　将“新自由主义”这样一个经济学术语生硬地加在法学的思维方式上实是笔者认为对当今法学界（主要是指法学家集团）的研究方向、研究方法的一个再恰当不过的评价。“在经济理论方面：新自由主义继承了资产阶级古典自由主义经济理论的自由经营、自由贸易等思想，并走向极端，大力宣扬自由化、私有化、市场化……在政治理论方面：新自由主义特别强调和坚持三个‘否定’：否定公有制，否定社会主义，否定国家干预……在战略和政策方面：新自由主义极力鼓吹以超级大国为主导的全球一体化。经济全球化是人类社会发展的一个必然趋势和一个自然的历史过程。但经济全球化并不排除政治和文化的多元化，更不等于全球经济、政治、文化一体化。新自由主义

　　①《马克思恩格斯全集》第24卷，399页
　　②F•A•冯•哈耶克《个人主义与经济秩序》邓正来译 三联书店2003版，15页
　　并不是一般地鼓吹经济全球化，而是着力强调要推行以超级大国为主导的全球经济、政治、文化一体化，即全球资本主义化……”①这是对新自由主义
　　较官方的认定，其以贬义表示的意识形态反对的许多内容恰恰是随着社会进步而不断尝试的。所谓的创新可能就是不断突破思想的禁区吧。在这场争论中虽鲜见法学家的身影，但在追求现代法制的进程中，法学家们早已一股脑地战在了新自由主义这一边了。原因还是很明显的：⑴法学到底还是为社会生活服务的。在当今中国大力发展经济之时，法学家还是很容易地从以经济市场化、全球化、私有化为主要理论支持的新自由主义和以意识形态民族主义意识为主要理论支持的新左派中做出选择的。⑵对二十世纪后半叶中国历史的反思中，法学家们认识到，中国要在“左“的思维方式下形成一个完整的法制体系基本上是一个不可能完成的任务；另一方面，外国（主要是西方资本主义国家）的法律史给我们提供了众多的国家法制化的蓝本，既有革命暴力激进建立的也有自上而下改良渐进的。中国法制化道路如从中借鉴选择既是可行的成本也会较低。⑶我们似乎很难对如下这些现代法制原则加以质疑：适用法律人人平等，法无明文不为罪，意思自治……当然也很难认同这些观点了：礼法合一，诸法合体，皇权至上……我们选择了这么一条与世界上大多数国家类似的发展道路，也不像极端伊斯兰教徒那样，认为接受世俗社会将导致信仰的毁灭。（有时也无信仰拿来毁灭）所以，我们要遵守游戏规则，遵守这些所谓现代法制原则。事实上，相较某些国家和社会，这套规则我们掌握或是使用的还不那么好，所以法学家们不得不用学术上的先见来驾驭法制化的进程甚而国家未来的命运。
　　综上所述，新自由主义法学思维应是只适应社会主义市场经济发展，只借鉴西方资本主义国家法制进程蓝本，符合现代法制原则及自身发展要求的法学研究方向和研究方法。
　　四、新自由主义法学思维的具象分析
　　1、 法治的认识：法律至上
　　李步云教授提出的社会主义法治国家的十项主要标志或法制原则中，“法律至上”是为核心的一条。②其主要针对的是一段时期内，法律界对“法治”的认识还偏重于“基本国策”，“治国发略”的涵义上，可以说它是实用的、易被接受的，但不见得是深刻的。
　　亚理士多德认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍遵守，而大家所服从的法律又应是制定良好的法律。”③
　　《牛津法律大辞典》认为：“法治，是一个无比重要的，但尚未被定义，也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都服从于某些原则。”④其英文表述为rule of law。

　　①佚名《新自由主义及其本质》中国社科院院报2003年11月
　　②李步云《实施依法治国战略论纲》，《学习与探索》1999年第三期
　　③亚理士多德《政治学》吴寿彭译，商务印书馆1965年版第199页
　　④沃克《牛津法律大辞典》中译本，光明日报出版社1988年版第790页
　　前者从运行的角度阐述了法治的状态，后者触及了更深的问题，尽管不明确：至少法治不仅是简单的依法办事或治国策略。
　　为了彻底与法律工具主义告别，近来的法学家们对“依法治国”或“法治国家”中何为“法治”作了更易使法律至上成为可能的认识。刘作翔先生认为，首先，法治是一种观念，一种意识，一种视法为社会最高权威的理念和文化；其次，法治是一种价值的体现，法治不但要求一个社会人人具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵守的法必须是好法、良法、善法；再次，法治是一种以“法的统治”为特征的社会统治方式和治理方式。①陈信勇教授认为“法治应当是一种生活方式”②尽管我们很难预计当这样一种“观念”和“生活方式”困难地形成后人们，当然也包括法学家会不会失望。想在我们这样一个缺乏信仰传统的国家形成一种对非制度非组织的事务的信仰实在是太困难了。
　　2、 法律的地位：法律唯一
　　法律也许不是万能的，但在许多情况下法律是唯一的或是最有效的，尤其是制约政治力量时。
　　法学思维应当有这种舍我其谁的理想主义精神，知识分子也应有这样的学科立场。自罗马法以来，构造一个市民社会，坚决抵制政治社会的形成一直是法学研究的核心问题之一，而专制社会的历史积累；市民社会的遥遥无期；（私）权利与（公）权力的功能背反是（私）法律精神在中国难以大展宏图的根本原因。统治集团的政治需要民主的形式，需要法律，而法学家则一方面欲使法律遗世独立甚而对政治的力量加以强大制约的力；另一方面又极希望得到统治集团政治上的认可从而获得那种力量。因此陷入了这样一个怪圈—原本使应以公权力制约为主要任务的法学在当今却无法对其力量的授予者加以突破。法学家一方面十分清高地看待法律在社会生活中越来越崇高的地位和影响，而在现实的理论研究中却不把这种贵族化的思维化为实际的高傲和先锋式方法。急欲独立于政治力量又无奈妥协、附庸。
　　在研究思维上则突出表现为⑴“闭门造车”，原本是一门综合性极强的社会科学但在几十年的发展过程中却没有形成一个有特色的学派，也鲜见一个能对各学科融会贯通的大师。其原因在于中国的法学研究缺少一个深厚并宽阔的“地基”，缺少更基础学科的支持，尽管上面的楼已经宏伟且精致。⑵“旁敲侧击”，对“地基”建设的过程中基本上以温和的改良的渐进的方式进行，那些哲学观念上的旧理念也只以大致肯定，枝节改进的方式进行。在整个法学基础理念被重构得差不多的同时，最核心最需要重构的东西却在不断强化过程中非常强大了。可能这也是法学力不所及吧。
　　今天，政治在社会生活中依然起着主导作用且其积极意义仍十分重大，且法学的发展方向和决定性进程依然要靠政治权力的自我限制，法学的发达远非振臂一呼的口号和广大人民的法律意识觉悟所能达到。我们当然相信自
　　由和正义是人类终极的价值取向，但在很长一段时期内，成本意识绝对支配
　　着人类生活的所有方面，法律公正是意识化的政治效率则是实际的。我们不

　　①刘作翔《迈向民主与法治国度》山东人民出版社1999年版第99页
　　②孙笑侠主编《返回法的形而下—浙江大学法律评论2002专刊》法律出版社第67页
　　可能用实际的利益去换取理想的境界—这也是不符合法律本身精神的。
　　3、 法律神圣的体现：法律仪式
　　“法律仪式具有特殊的权威，它通过法律活动或法律运作的规范形式，使法律、法官获得一种神圣的，不可侵犯的地位和权威。它是法律形式化运动的重要侧面和表征，是法律权威和法律神圣性的重要体现。没有法律仪式，法律的公正程序和法律的权威就没有适当的表现方式，民众就难以产生法律的权威感和法律神圣性体验”①其内容包括：升国旗，法律职业服装，司法工职人员就职仪式、宣誓，法庭布置、程式，证人宣誓等等。
　　从深层次看，这还是种对“重实体，轻程序”的反思，也是法学家对法律恢复其贵族化本来面目的需要。事实上，这是所有新自由主义法学思维中最容易达到的一种，司法改革的大多数成就也显见于此：司法考试机制的引入，法袍、法槌的使用，普法教育的蓬勃开展，人们熟悉并使用法律武器能力的提高等等。然而，更深层次的问题却很难解决，如司法权威难以建立，(如“执行难”问题)司法独立任重道远等。但就仪式化来说，我们还是乐观的。
　　4、 法律的现实目标：权力分立
　　“当立法权和行政集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在了……
　　如果司法机关不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。……
　　如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一机构行使这种权力，那制定法律权，执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼，则一切便都完了。”②
　　而现在我们的问题并不是行使三项权力的是同一机构或是同一人，而是这些权力是否就是终极权力或者说是否有更上位的权力？（此处的权力不牵涉“主权在民”的民权）如果有，那么有哪些有几个？如果有，那么这上位的权力是否也得到相应的有效的制约？如果只有一个，而制约它的力量不够，那么我们应该做些什么？这是非常符合法学思维的，也是非常符合法学家趣味的。
　　法学的思维是最不允许极权这种组织形式存在的，但经济学家告诉我们，“极权是有益的…是保证安全的…。极权是无处不在的，其具有欲望的天然性。”③从历史上看，从个人极权到多人极权到集体极权，人类无时无刻不处于极权的状态中，发展到今日，集体极权又从阶级极权到政党极权到集团极权发展到民族极权，我们无法否认极权的必然性。在法学领域，对极权的抗争无非是在绝对极权下要求权力的相对分立，包括⑴权力分类：公权力必须以专门的单个的形式存在，而不是全方位的。⑵权力分层：必须要有效力强弱不等，强制力强弱不等，并有统辖关系的公权力⑶权力独立：各专门各效
　　力的公权力必须要有其一定的独立性而不是附庸、傀儡。⑷权力制约：这是

　　①刘旺洪《法律意识论》法律出版社2001年版第328页
　　②孟德斯鸠《论法的精神》上册 张雁深译 商务引书馆1982年版第158页
　　③崔新生《制度简史》中国工人出版社2002年版第274－275页
　　一切法律的精益，也是是为核心一条。
　　但是我们的情况是：何为公权力？政党对外对内的权力是公权力还是私权利？如果是公权力，那么有否制约？如果是私权利那么它要承担什么义务？

　　后记：法律应为其滞后性而骄傲
　　法律究竟是为什么而存在？是确定文明发展的方向还是保护人类已拥有的文明成果？应该还是后者吧。所以我们需要的不是使命感而是贵族气质。法学的滞后性绝对不是其先天不足，而是其优秀的特质。正是有了这样的学科性格，才有了法律的稳定性，才有了几百年不变的优秀法律范本，才有了人们不用像适应多变的政治政策那样适应更有民主外衣的法律，才有了几乎亘古不变的法制原则，我们的工作才显得更庄重更神圣。