怎么判断是否数罪并罚？

数罪并罚指对犯两个以上罪行的犯人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚。数罪，指一人犯几个罪。数罪并罚是刑法中规定对一人犯数罪的情况下的一种量刑情节，对于数罪并罚的，分先减后并和先并后减两种，要区分不同情况分别适用。判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑、无期徒刑的以外，应当在总刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。举例说明:拐卖妇女罪被判有期徒刑七年，强奸妇女被判有期徒刑九年，介绍卖淫罪被判有期徒刑三年，该罪犯的数罪中总和刑期为十九年，决定执行的刑期为十九年以下，数罪中最高刑期为九年，该犯的实际执行期应为九年以上十九年以下酌情决定执行期。法律依据：《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

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　　具体问题具体分析

　　一、实质的一罪
　　1、继续犯（持续犯）
　　继续犯是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。例如非法拘禁罪，从行为人非法地把他人拘禁起来的时候开始，一直到恢复他人的人身自由的时候为止，这一非法拘禁的行为处于持续不断的状态。
　　继续犯的特点是不法行为和不法状态同时继续，而不仅仅是犯罪行为所造成的不法状态的继续。如果只是不法状态的继续而没有不法行为的继续，则构成状态犯。比如盗窃罪，犯罪分子非法占有赃物这一状态也可能维持相当长的时间，直到赃物起获为止，但这只是单纯的不法状态的继续，不是不法行为的继续，因此盗窃罪就是状态犯而不是继续犯。继续犯与连续犯也有明显区别：⑴继续犯侵害的是同一客体，连续犯侵害的是不同的客体。⑵继续犯实际上只有一个行为，而连续犯有多个行为。⑶继续犯的行为虽然持续一定的时间，但不间断，而连续犯的多个行为之间虽然也有一定的持续时间，但数个行为之间是间断性的。比如甲因为其妻与乙通奸，就蓄意报复。一天下午，甲在家将其妻杀死，晚上又潜入乙家，把乙杀死。这种情况就是连续犯而不是继续犯。

　　继续犯的处罚：⑴其行为具有连续性，但由于只有一个行为，故在本质上是一罪而非数罪。⑵由于它不同于即成犯，在法律处理上主要在确定追诉时效的起算点上，具有特殊性。刑法第89条的规定：追诉时效从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。故认定某一犯罪是否是继续犯，对于计算追诉时效具有重要意义。

　　2、想像竞合犯

　　概念：亦称想象的数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的犯罪意图，实施一个危害行为，而触犯两个以上的异种罪名的形态。

　　构成特征：⑴客观上出于一个行为。⑵一个行为侵害了数个不同的直接客体。⑶一个行为触犯数个罪名，这数个罪名之间没有逻辑上的重合或者交叉关系。

　　处断原则：从一重处断，即指选择较重之罪定罪处罚。

　　3、结果加重犯

　　概念：是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的加重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。比如非法拘禁过失致被拘禁人死亡的，拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女或者强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的，都是结果加重犯。但收买被拐卖的妇女，又强奸被收买的妇女的，应数罪并罚。

　　特征：⑴行为人实施了基本犯罪行为。⑵客观上引发了基本犯罪构成要件以外的加重结果。⑶加重结果必须可归责于行为人。⑷刑法规定了比基本犯罪较重的法定刑。

　　二、法定的一罪
　　1、结合犯
　　概念：本来是刑法上各自独立的数个行为，由法律明文规定结合为一罪的情况，如日本刑法中的强盗强奸罪。我国刑法中没有规定结合犯。

　　特征：⑴所结合的数罪，必须是刑法明文规定为独立的犯罪行为，否则不成立结合犯。⑵所结合的数罪必须是数个不同的故意犯罪。⑶数个罪名由另一法律条文加以结合，成立新罪，即“甲罪+乙罪=丙罪”。 ⑷数个行为成立新的罪名后，它们各自失去原有的独立性而成为新罪的构成要件，成立一罪而不再属于数罪。

　　2、集合犯
　　概念：集合犯，指行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定不作为数罪而是作为一罪处理的犯罪形态。集合犯包括常业犯和营业犯。常业犯是指以一定行为为常业的犯罪，即行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律规定以反复多次实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。对于这种犯罪来说，只实施了一次行为的，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成犯罪。营业犯是指以营利为目的，意图反复实施一定的行为、以之为业的犯罪。

　　集合犯的构成要件：⑴集合犯的行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的。⑵集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为，如多次非法行医等。3.集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪，如非法行医罪。

　　集合犯的处罚原则：对于集合犯，不论行为人实施了多少次犯罪行为，都只构成一罪，不实行数罪并罚。

　　三、处断的一罪
　　1、连续犯
　　连续犯的概念：行为人出于连续的同一故意，连续实施了数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

　　连续犯的特征：⑴有连续的同一犯罪故意。即故意是同一的而不是多种，同一的故意有连续犯罪的意思。故意是同一的，是指从第一次行为到最后一次行为都包括在一个犯意之内，并未另起新的犯意。⑵连续实施数个可独立成罪的行为，连续犯的数行为必须是数个独立的犯罪，如果数行为在刑法上不能独立成罪，就不成立连续犯，即使其中的一个行为构成犯罪，也不成立连续犯。⑶连续犯的数个独立行为须触犯同一罪名。同一罪名指完全相同的罪名。

　　连续犯的处罚：对于连续犯的处罚，刑法中没有明文规定，理论上和实践中认为，对连续犯应当以一罪论处，在裁判上从重处罚，即将连续犯作为量刑时的一个从重情节。

　　2、吸收犯
　　数个不同的犯罪行为，依照一般的日常观念或法条内容，其中一个行为当然地为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。比如（入室）故意杀人罪吸收非法入侵住宅罪，非法制造枪支罪吸收非法持有枪支罪。

　　吸收犯的特征：⑴事实上有数个不同的行为，每一行为都单独成罪，都分别符合刑法分则规定的有关条文规定的犯罪构成。⑵数个犯罪行为之间存在着吸收关系。

　　吸收关系主要有两种情况：⑴一般经验上的吸收关系，即依照一般经验法则，一罪是另一罪的当然实行方法或当然实行结果，前行为是后行为的当然发展阶段或者后行为是前行为的当然发展结果；⑵法条内容上的吸收关系，即按照法律规定，一罪的犯罪构成为他罪所包括。

　　吸收犯的处罚：吸收关系表现为重行为吸收轻行为。对吸收犯以重罪论处，轻罪被重罪吸收。

　　3、牵连犯
　　牵连犯的概念：以实施某种犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的情况，此时方法行为和目的行为之间、原因行为和结果行为之间就存在着牵连关系，因此称之为牵连犯。

　　牵连犯的构成要件：⑴牵连犯以实施某一犯罪为目的。⑵须有两个以上的行为，其中一个是目的行为，一个是方法行为，或者一个是原因行为，一个是结果行为，或者既有方法行为、目的行为（原因行为），又有结果行为。⑶两个以上的行为均触犯了刑法分则中的有关规定，触犯了两个以上的罪名，构成独立的犯罪，各行为不属于一个犯罪构成的要件。⑷两个以上的行为之间须有牵连关系。牵连关系有两种：⑴方法行为和目的行为之间的牵连关系。⑵原因行为和结果行为的牵连关系。

　　牵连犯和吸收犯的判别标准：两罪之间的牵连程度，即是否存在当然关系。

　　牵连犯和连续犯的判别标准：是否同种罪。

　　牵连犯的处罚：牵连犯虽然是数个行为，但主观上是犯一罪的意思，客观上不可分离，因此应从一重论处，不实行数罪并罚。但当法律有特别规定时，则应当依照法律的规定，实行数罪并罚，如刑法第198条关于保险诈骗罪的有关规定。

　　四、法条竞合
　　法条竞合，又称法规竞合。它不属于罪数形态，但和罪数形态中的想象竞合同为一个行为触犯了数个法条（法条竞合还可以是触犯了数个法规），应注意厘清它们之间的区别。

　　1、法条竞合的概念：一个犯罪行为因为法律的错杂规定，致有数法规或法条可以同时适用，但只在该数法条中选择其一而排斥其他，只成立一罪的情况。

　　2、法条竞合的特征：⑴一个犯罪行为同时触犯了数个法条。如果实施了数个行为，不是法条竞合。⑵数法条之间有竞合关系。这种竞合关系有两种情况：⑴全包容关系的法条竞合，即“一个法条的全部内容为另一法条的一部分”。 ⑵两个法条各有一部分构成要件互相重叠的法规竞合，即“一个法条的内容的一部分是另一法条的内容的一部分”。

　　3、法条竞合的形式：⑴因行为的表现方式不同而形成的法规竞合；⑵因犯罪主体不同而形成的法条竞合；⑶因犯罪对象不同而形成法条竞合；⑷因犯罪目的不同而形成的法条竞合。

　　4、法条竞合和想象竞合犯的区别：这两种情况极容易发生混淆。两者的区别主要有以下几点：⑴法规竞合中的一个行为产生一个罪过一个结果，而想象竞合犯的一个行为往往具有数个罪过和数个结果。⑵法规竞合是由于法规的错杂规定即法律条文之间存在着包容关系和交叉关系，以致一个行为触犯了数个法条；而想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、数个结果，以致触犯了数个罪名；⑶法规竞合的行为所触犯的数个罪名在法条内容上存在着包容或交叉关系；想象竞合犯的行为所触犯的数个罪名之间不存在这种包容和交叉关系。⑷法规竞合，在竞合的数个法规中仅仅可以适用其一，即按照特别法优于一般法的原则（包容式法条竞合）或重法优于轻法原则（交叉式法条竞合）来处理；想象竞合犯中的法律适用则按照“从一重处罚”的原则。