工程质量保证金预留比例由5%降至3%有文件吗

有文件，如下：

《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金(保修金)

(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用

以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量

不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十

二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

第九条 缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保

证金。

第十条 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进

行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期

之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金

申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

虽然在2017年修订过后的住建部和财政部管理办法中，将质保金的预留比例限制在了工程价款结算总额的3%以内，但是并没有规定相应的法律责任。实践中，很多发包人基于多年来预留5%的习惯，或者利用发包人的谈判优势地位，仍然坚持在施工合同中约定预留工程结算总额的5%作为质保金。
　　该约定是否有效？从发承包双方的民事法律关系来看，根据《合同法》第五十二条的相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。但住建部和财政部的管理办法既非法律，也非行政法规，而是属于部门规章，不能作为否定合同效力的依据。如果不存在其他无效或可撤销、可变更的情形，应当按照合同约定履行。
住建部和财政部的管理办法既非法律，也非行政法规，而是属于部门规章，不能作为否定合同效力的依据

2017年6月7日国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，决定在今年已出台4批政策减税降费7180亿元（人民币，下同）的基础上，自7月1日起推出的新降费措施。
1、将建筑领域工程质量保证金预留比例上限由5%降至3%；
2、清理能源领域政府非税收入电价附加，取消其中的工业企业结构调整专项资金，将国家重大水利工程建设基金和大中型水库移民后期扶持基金征收标准降低25%；
3、降低电信网码号资源占用费、农药实验费、公安部门相关证照费等6项行政事业性收费标准；
4、 暂免征银行业和保险业监管费。

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三种观点

1. “承包人享有优先受偿权的工程价款的范围应仅限于工程款中所包含的工作人员报酬。”

2. “该价款是指发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出的劳动报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿，亦即：报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。”

3. “享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿(赔偿金、违约金等)则不应包括在内。”

结合《最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)与《合同法》第286条的理解，小编曾系统探讨过工程价款的范围问题(专题之二：浅析建设工程价款优先受偿权的范围)，并认为“如为已竣工工程，应指竣工结算价;如为未竣工工程，则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款”。

其实，对于建设工程优先受偿的讨论实质就是看该项费用是否属于工程价款，依据《合同法》第286条的文义内容及立法本意来看，“建设工程价款”是指构成建设工程款的所有费用，另外，在《批复》中也可看出工程款还包括了工作人员报酬和材料款等之外的费用。那么，在整个建设工程价款的“所有费用”中，是否也包含了履约保证金和质量保证金呢?

一、履约保证金

所谓履约保证金，是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用，并在工程竣工验收后退还给承包人。目前实践中的主流观点都认为履约保证金是一种债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。

主流观点裁判意见：
01“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。显然本案履约保证金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，故本院对原告合理部分诉讼请求予以支持，对其不合理部分不予支持。”　　——五洋建设集团股份有限公司诉浙江中轻房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2015)绍柯民初字第1325号】

02“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对于建设工程欠款优先受偿的债权范围明确规定为‘建设工程的价款’。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即‘建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。’本案天宏建筑公司支付的20万元押金属于合同履约保证金，是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，属于一般的债权债务关系，故该20万元不属于建设工程价款优先受偿的范围”　　——商丘市华商农村商业银行股份有限公司与商丘市天宏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2013)商民再终字第17号】

笔者也同意主流观点意见，认为履约保证金不是为了工程实际支出的费用，且根据货币占有即所有的原则，发包人接受承包人支付的履约保证金后就享有该部分货币的所有权，即便发包人把这部分货币又投入到了工程中，承包人对于履约保证金也只是享有一种返还请求权，不宜将该保证金认定为工程价款。当然，履约保证金不是工程款优先受偿的保护范围，但并不等于就其自身没有优先的性质。小编以为，按法理，履约保证金本就是一种金钱质押，是质权，原则上应该优先于债权，只不过工程款的优先受偿是承包人或实际施工人享有，而履约保证金的优先则是针对发包人抵扣或没收该款项而言。

二、质量保证金

质量保证金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或者施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金。

主流观点裁判意见：

01“现该工程于2015年6月26日经过竣工结算，故5%的质保金的支付期限尚未到达，其可待到期后另行主张。原告在涉案工程完工后六个月内已经向被告就涉案工程主张过优先受偿权，故对原告要求工程款优先受偿的诉讼请求，本院亦予以支持。”　　——宁波市超强装饰有限公司与余姚市龙鼎商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2016)浙0281民初591号】

02“本案中的质保金属于工程价款一部分，故中邦公司享有质保金的优先受偿权也应当在工程竣工之日起六个月内行驶。”　　——深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司与东莞晨真光伏优先公司建设工程施工合同纠纷一案【(2015)东中法民二终字第183号】

由此可见，在司法实践中，主流观点还是认为质量保证金本质上即工程价款，应当属于建设工程优先受偿的范围。当然，质保金是否属于工程价款优先受偿范围的问题本来是存在一定争议的，据笔者检索，持相反裁判观点的规定也有，比如四川省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)第38条就规定：“建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围，承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。”

笔者个人还是倾向于主流观点，认为从概念上来看，质保金本就是从应付工程款中预留的，来源于工程价款，应是工程款的一部分，只是被发包人扣留了，目的是用于对承包人履行质量保修义务形成约束，其对应的价值其实就是建设工程的一部分，应该属于《合同法》第286条规定的工程款和《批复》中所称的“实际支出费用”的范畴。

住房城乡建设部 财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知
建质[2017]138号
党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，高法院，高检院，有关人民团体，各中央管理企业，各省、自治区、直辖市、计划单列市住房城乡建设厅（建委、建设局）、财政厅（局），新疆生产建设兵团建设局、财务局：点击免费下载海量工程资料
为贯彻落实国务院关于进一步清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担的精神，规范建设工程质量保证金管理，住房城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）进行了修订。现印发给你们，请结合本地区、本部门实际认真贯彻执行。
中华人民共和国住房和城乡建设部
中华人民共和国财政部
2017年6月20日
（此件主动公开）
建设工程质量保证金管理办法
第一条为规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》和《基本建设财务管理规则》等相关规定，制定本办法。
第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
第三条发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：
（一）保证金预留、返还方式；
（二）保证金预留比例、期限；
（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；
（四）缺陷责任期的期限及计算方式；
（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；
（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；
（七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。
第四条缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。
社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。
第五条推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。
第六条在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。
采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。
第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
第八条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
第九条缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。点击免费下载海量工程资料
由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。
第十条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
第十一条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
第十二条发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。
第十三条建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。
第十四条本办法由住房城乡建设部、财政部负责解释。
第十五条本办法自2017年7月1日起施行，原《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）同时废止。
住房城乡建设部 财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知
建质[2017]138号
党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，高法院，高检院，有关人民团体，各中央管理企业，各省、自治区、直辖市、计划单列市住房城乡建设厅（建委、建设局）、财政厅（局），新疆生产建设兵团建设局、财务局：点击免费下载海量工程资料
为贯彻落实国务院关于进一步清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担的精神，规范建设工程质量保证金管理，住房城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）进行了修订。现印发给你们，请结合本地区、本部门实际认真贯彻执行。
中华人民共和国住房和城乡建设部
中华人民共和国财政部
2017年6月20日
（此件主动公开）
建设工程质量保证金管理办法
第一条为规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》和《基本建设财务管理规则》等相关规定，制定本办法。
第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
第三条发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：
（一）保证金预留、返还方式；
（二）保证金预留比例、期限；
（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；
（四）缺陷责任期的期限及计算方式；
（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；
（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；
（七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。
第四条缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。
社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。
第五条推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。
第六条在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。
采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。
第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
第八条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
第九条缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。点击免费下载海量工程资料
由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。
第十条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
第十一条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
第十二条发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。
第十三条建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。
第十四条本办法由住房城乡建设部、财政部负责解释。
第十五条本办法自2017年7月1日起施行，原《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）同时废止。住房城乡建设部 财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知
建质[2017]138号
党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，高法院，高检院，有关人民团体，各中央管理企业，各省、自治区、直辖市、计划单列市住房城乡建设厅（建委、建设局）、财政厅（局），新疆生产建设兵团建设局、财务局：点击免费下载海量工程资料
为贯彻落实国务院关于进一步清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担的精神，规范建设工程质量保证金管理，住房城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）进行了修订。现印发给你们，请结合本地区、本部门实际认真贯彻执行。
中华人民共和国住房和城乡建设部
中华人民共和国财政部
2017年6月20日
（此件主动公开）
建设工程质量保证金管理办法
第一条为规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》和《基本建设财务管理规则》等相关规定，制定本办法。
第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
第三条发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：
（一）保证金预留、返还方式；
（二）保证金预留比例、期限；
（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；
（四）缺陷责任期的期限及计算方式；
（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；
（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；
（七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。
第四条缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。
社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。
第五条推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。
第六条在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。
采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。
第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
第八条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
第九条缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。点击免费下载海量工程资料
由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。
第十条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
第十一条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
第十二条发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。
第十三条建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。
第十四条本办法由住房城乡建设部、财政部负责解释。
第十五条本办法自2017年7月1日起施行，原《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）同时废止。